黔南天力建筑安装工程有限责任公司、都匀市民政局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2019）黔27民终1542号

上诉人（原审被告）：黔南天力建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省都匀市桃溪园**楼**，统一社会信用代码91522701714357888J。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，贵州仁义律师所律师。

上诉人（原审被告）：都匀市民政局，，住所地贵州省都匀市西山新苑****统一社会信用代码11522701009805868X。

负责人：肖力权，该局局长。

委托诉讼代理人：**，贵州行者律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，贵州黔峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月21日生，汉族，重庆市巴**人，住重庆市巴**。

委托诉讼代理人：***、古嘉夷，贵州勤剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：三都水族自治县农业园区开发有限责任公司，住，住所地贵州省三都水族自治县农业园区**一社会信用代码91522732094496501U。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工，住重庆市垫江县。

上诉人黔南天力建筑安装工程有限责任公司（以下简称天力公司）、都匀市民政局与被上诉人***、三都水族自治县农业园区开发有限责任公司（以下简称三都农业园开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，都匀市人民法院于2019年3月4日作出（2019）黔2701民初110号民事判决后，天力公司、都匀市民政局均不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

天力公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第二项，改判由三都农业园开发公司、都匀市民政局连带支付***工程款66171元，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决错误认定***所得工程款金额。首先，本案争议的工程款总金额为1066171元，该款应当支付给被上诉人***。其次，都匀市民政局和天力公司在向***拨款100万元工程款以及退还工程保证金100万元时，是按照***认可分配方式分配给***及与其合作的共同施工人，该分配行为应当认定为已经将工程款支付给***。因此，目前欠付***及与其合作的共同施工人的工程尾款仅有66171元。***主张其只收到81万元，还应获得25万余元的诉讼请求没有相应的依据。天力公司、三都农业园开发公司、都匀市民政局只需支付给***1066171元，而现已支付100万元，由***及其合作方收取。根据本案的证据，本案案涉工程的实际施工人是以***为代表的，包括隆贤国、***在内的六七个人，并且在分配的时候，***认可了全部分配方案，并无异议，足以认定***已收到100万元的工程款。2.一审判决存在矛盾之处。一审判决在事实认定上认可了争议的总工程款为1066171元，也认定了天力公司和都匀市民政局为了该工程已支付了100万元工程款，但是却判决***还可以获得256171元，那么该工程的付款方总计需要支付给***的金额变为1256171元，与判决书认定的事实部分多了19万元，判决结果和认定的事实是矛盾的。综上，一审判决对工程款金额认定事实错误，同时尾款66171元未能支付的原因系都匀市民政局没有足额拨款给天力公司。因此真正的付款责任方应当是都匀市民政局和三都农业园开发公司，天力公司与***无合同关系，即使天力公司与三都农业园开发公司存在违法转包的情形，但判决天力公司承担连带付款责任，没有法律依据。二、一审法院程序违法。案涉工程的实际施工人为***及其合作方，一审审理过程中已经发现隆贤国、***等其他六七个人参与到工程款的分配，与本案的审理结果存在利害关系，依法应当追加为本案当事人参加诉讼，但是一审法院并未追加，导致案件未能查明事实，程序上也遗漏了应当参加诉讼的当事人，违反了法定程序。

都匀市民政局的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回***要求都匀市民政局承担给付工程款的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院以“工程造价咨询报告书”作为本案工程款结算依据系事实认定错误，都匀市民政局退回工程保证金100万元并提前支付工程款100万元是基于化解农民工工资问题。都匀市民政局自行委托中介机构做出“工程造价咨询报告书”仅是作为提前拨付工程款的参考，工程结算金额应当以最终审计结果为准。二、都匀市民政局无继续付款的法律依据。都匀市民政局与***无合同关系，没有付款的法律依据，一审法院判决都匀市民政局在欠付工程款内承担责任，属于适用法律错误。都匀市民政局与天力公司尚未依合同完成审计结算，并未达成履行支付工程款的合同条件，故都匀市民政局向***支付欠付工程款没有法律依据。

***、三都农业园开发公司二审未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令天力公司、三都农业园开发公司共同支付工程款256171元以及该款自2016年1月1日起至付清之日止的利息（暂算至2018年12月31日利息为54756元）；2.判令都匀市民政局在欠付工程款价款范围内对前项欠款承担清偿责任；3.判令三被告共同赔偿原告停工损失717497元及财产损失8万元，总计1108424元；4.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2015年10月20日，都匀市民政局与天力公司签订建设工程施工合同，将都匀市新殡仪馆及公墓道路建设项目发包给天力公司进行施工，该合同系补签合同，项目施工早在2015年初就已经开工。天力公司将该工程承包给***，未签订书面合同，***作为三都农业园开发公司的法定代表人又将工程转包给本案原告***。2015年2月16日，被告三都农业园开发公司（甲方）与原告***（乙方）签订了《都匀市新殡仪馆道路建设、土石方工程、石方挡土墙堡坎等工程内部施工协议》，协议约定，乙方负责施工图所示的全部内容，沥青路按新04定额下浮10个点，以审计价格为准，土方以每立方17元计算，石方以每立方30元计算，开工日期2015年2月28日，竣工日期2015年7月28日，乙方须向甲方交纳履约保证金400万元，动工之日起两个月内按实际工程量80%支付工程款，以后每月按工程量80%进度付款，甲方负责协调土地纠纷，确保乙方顺利施工，否则造成的停工损失由甲方负责。协议签订后原告进场施工，由于该项目进场道路影响了黔桂线都匀站移站工程以及都匀市新殡仪馆投资商撤资等原因，该项目于2015年4月初停工，2015年5月20日，天力公司都匀市新殡仪馆工程项目部拟写了停工损失报告，计算了从2015年4月3日至同年5月20日止的停工损失共计717497元，包括机械和人工的损失，该报告上没有加盖建设单位和监理单位的印章。2015年12月10日，都匀市民政局委托贵州省智诚项目管理咨询有限公司对该项目已施工的工程进行结算审核，审定金额为1184635.50元。都匀市民政局已退还工程保证金100万元，支付工程款100万元，保证金100万元和其中的50万元工程款，天力公司委托都匀市民政局直接拨付到相关人员账户，另50万元工程款，天力公司扣除27500元的税金后，全部支付给***及相关人员。

一审法院认为：一、关于合同的效力问题。都匀市民政局与天力公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。天力公司将工程全部转包给无施工资质的***，未签订相关协议，该转包行为无效。***作为三都农业园开发公司的法定代表人，明知该公司无施工资质，又以三都农业园开发公司的名义将工程非法转包给无施工资质的原告***，违反了法律强制性规定，故原告与被告三都农业园开发公司签订的《都匀市新殡仪馆道路建设、土石方工程、石方挡土墙堡坎等工程内部施工协议》无效。二、关于工程价款的问题。都匀市民政局与天力公司未结算，天力公司虽将工程转包给***，***系三都农业园开发公司的法定代表人，***承包工程的行为系职务行为，其法律后果应由三都农业园开发公司承担，三都农业园开发公司与原告也未进行结算，由于该项工程影响黔桂线都匀站移站工程，被迫停工，原告方撤出施工场地，都匀市民政局委托中介部门进行了工程进度款结算审核，该结论虽不是结算结果，但原告方和天力公司均予以认可，鉴于目前工程不能继续施工，各方均认可该结算审核，故该结算审核可以作为结算依据，结算审核金额为1184635.50元，原告认为其应得工程款可下浮10%即1066171元，予以认可，原告已收到工程款81万元，尚欠工程款为256171元。三、关于支付工程款的主体问题。都匀市民政局已支付工程款100万元，从都匀市民政局委托审计的结算审核报告看，尚欠天力公司工程款184635.5元，扣除5%质保金即59231元，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故都匀市民政局应将所欠工程款125404.5元支付给原告方，天力公司和三都农业园开发公司违法转包，收取的工程款未足额支付给原告，剩余工程款130766.50元应由天力公司和三都农业园开发公司承担连带责任。四、关于原告诉请的拖欠工程款利息、停工损失和财产损失的问题。原告与被告三都农业园开发公司签订施工协议，双方均是明知自己没有施工资质而签订的协议，双方均有过错，损失各自承担，故原告要求三被告承担停工损失和财产损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告黔南天力建筑安装工程有限责任公司、三都水族自治县农业园区开发有限责任公司应于判决生效后十日内支付原告***工程款130766.5元；二、被告都匀市民政局应于判决生效后十日内支付原告***工程款125404.5元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14776元，原告***负担10000元，被告黔南天力建筑安装工程有限责任公司、三都水族自治县农业园区开发有限责任公司负担2776元，被告都匀市民政局负担2000元。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：1.被上诉人***向被上诉人三都农业园开发公司交纳工程保证金150万元，但被上诉人三都农业园开发公司仅向上诉人都匀市民政局交纳工程保证金100万元；2.《都匀市新殡仪馆公墓道理建设工程资金50万元分配表》上载明被上诉人***已获得本案工程款81万元。

综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案双方争议的主要焦点是：1.《工程造价咨询报告书》能否作为本案定案依据；2.上诉人天力公司、都匀市民政局是否承担给付本案工程款的责任；3.本案是否应追加隆贤国、***等人作为本案当事人参加诉讼。

本院认为：关于《工程造价咨询报告书》能否作为本案定案依据的问题。《工程造价咨询报告书》是上诉人都匀市民政局委托贵州省智诚项目管理咨询有限公司做出的，未违反相关法律法规的规定，且本案各方当事人在一审庭审质证时对该报告书均无异议，故《工程造价咨询报告书》可以作为本案的定案依据。虽然上诉人都匀市民政局提出对案涉工程重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，上诉人都匀市民政局并未提供相关证据证实《工程造价咨询报告书》存在违法等情形，故对上诉人都匀市民政局重新鉴定的申请不予准许。

关于上诉人天力公司、都匀市民政局是否承担给付本案工程款责任的问题。本案案涉工程经结算审核金额为1184635.50元，按合同约定下浮10%，故案涉工程款最终为1066171元。现被上诉人***已收到工程款81万元，尚有工程款256171元未获得。因案涉工程是被上诉人三都农业园开发公司转包给被上诉人***的，故被上诉人三都农业园开发公司应当承担给付工程尾款的责任。虽然上诉人天力公司未与被上诉人***签订有合同，但上诉人天力公司是知晓案涉工程实际是由被上诉人***施工的事实，并同意代被上诉人三都农业园开发公司支付工程款，这一事实有上诉人天力公司出具的《借条》和被上诉人***等人出具的《收条》予以证实，故上诉人天力公司应当对案涉工程尾款承担连带支付责任。对于2015年11月5日被上诉人***等人领取的150万元是否是工程保证金的问题，根据被上诉人***等人于当天出具的多份《收条》内容来看，均注明了150万元系工程保证金，故应当认定被上诉人***等人向被上诉人三都农业园开发公司交纳了工程保证金150万元，被上诉人***等人于2015年11月5日领取的150万元就是工程保证金。但上诉人天力公司和被上诉人三都农业园开发公司在二审审理中陈述其向上诉人都匀市民政局仅交纳了100万元的工程保证金，故可以确认被上诉人三都农业园开发公司还有50万元工程保证金未交付给上诉人都匀市民政局。因被上诉人三都农业园开发公司仅向上诉人都匀市民政局交纳了100万元的工程保证金，故对于上诉人都匀市民政局来说，其已支付了案涉工程款100万元，其仅差欠案涉工程款66171元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，上诉人都匀市民政局应在欠付工程款范围内承担给付责任，即上诉人都匀市民政局应给付被上诉人***工程款66171元。因此，被上诉人三都农业园开发公司还应给付被上诉人***工程款190000元=256171元-66171元，上诉人天力公司对该款承担连带给付责任。

关于本案是否应追加隆贤国、***等人作为本案当事人参加诉讼。签订《都匀市新殡仪馆道路建设、土石方工程、石方挡土墙堡坎等工程内部施工协议》的合同主体为被上诉人三都农业园开发公司和被上诉人***，隆贤国、***等人并不是合同相对人，不是本案必须共同进行诉讼的当事人，故不应当追加为本案当事人参加诉讼。

据此，上诉人都匀市民政局的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。上诉人天力公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701民初110号民事判决；

二、被上诉人三都水族自治县农业园区开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付被上诉人***工程尾款190000元，上诉人黔南天力建筑安装工程有限责任公司对该款项承担连带支付责任；

三、上诉人都匀市民政局于本判决生效后十日内支付被上诉人***工程尾款66171元；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；

五、驳回上诉人都匀市民政局的其他上诉请求；

六、驳回上诉人黔南天力建筑安装工程有限责任公司的上诉请求。

如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14776元，由被上诉人***负担11361元，被上诉人三都水族自治县农业园区开发有限责任公司、上诉人黔南天力建筑安装工程有限责任公司共同负担2533元，上诉人都匀市民政局负担882元。二审案件受理费，上诉人黔南天力建筑安装工程有限责任公司预交2915.30元，由其自行承担；上诉人都匀市民政局预交2848元，由上诉人都匀市民政局负担1503元，被上诉人三都水族自治县农业园区开发有限责任公司、上诉人黔南天力建筑安装工程有限责任公司共同负担1345元。

本判决为终审判决。

审判长*浩

审判员***

审判员***

二〇一九年九月十八日

书记员***