贵州天惠危险化学品物资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

(2018)黔27民终709号

上诉人（原审被告）：贵州天惠危险化学品物资有限公司，住所地惠水县长田工业园区，统一社会信用代码91522731569231276W。

法定代表人：***，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月12日生，汉族，住四川省泸县，

原审被告：贵阳天龙建筑工程有限公司，住所地贵阳市云岩区云华大厦12楼。

法定代表人：**（已故）。

委托诉讼代理人：***，女，1991年3月13日生，汉族，住贵阳市云岩区，该公司股东。

上诉人贵州天惠危险化学品物资有限公司（以下简称天惠公司）因与被上诉人***、原审被告贵阳天龙建筑工程有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2017）黔2731民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

天惠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定“被告天龙公司承建的被告天惠公司的综合楼项目工程未经竣工验收，被告天惠公司已将该工程投入使用”，该认定与事实不符。***所实施的铺贴地砖工程并非天惠公司已经投入使用的综合楼，而是未投入使用的宿舍楼及培训楼，且***所实施的铺贴地砖工程存在严重的质量问题，目前仍未经验收通过；二、一审适用法律错误。一审认为“被告天惠公司与被告天龙公司存在关联关系，故被告天惠公司应对上述债务承担连带责任”，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定不符。一审在未查明天惠公司是否欠付天龙公司工程款的情况下，仅以天惠公司与天龙公司存在关联关系为由判决天惠公司承担连带责任适用法律错误；三、一审程序违法。一审称为保证案件快速处理，故依法制定股东***作为天龙公司的诉讼代表人参加诉讼，此行为于法无据且违反了当事人诉权处分原则。综上，请求二审改判支持天惠公司的上诉请求。

***二审未作书面答辩。

天龙公司二审未述称。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款共计人民币205675.8元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：天龙公司（承包方）承建天惠公司（发包方）的综合楼及其附属楼的修建工程，2015年2月，***作为班主代表组织工人为天龙公司承建的天惠公司的综合楼及附属楼铺贴地砖。经统计，***完成的工程量费用共计人民币385675.8元，已付180000元，尚欠205675.8元工程款未付。***及团队工人多次要求天惠公司支付工程款，天惠公司于2016年10月31日承诺于2016年12月30日前付清。但天惠公司至今未支付，为此，***诉至法院，要求判如所请。一审另查明，***系天龙公司的项目经理。天龙公司承建的天惠公司的综合楼项目工程未经竣工验收，天惠公司已将该工程投入使用。一审再查明，天龙公司的原法定代表人**已故，本案在审理期间，一审法院依法查实天惠公司的股东有***（法定代表人）、**，天龙公司的股东有原法人**（已故）、***、***。***系原法人**的妻子，***系**与***之女，因***系天惠公司的法定代表人，代表天惠公司，***作为天龙公司唯一的股东，故一审法院依法指定***作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼。

一审法院认为，本案***组织工人为天龙公司承建的天惠公司的综合楼及附属楼工程铺贴地砖，虽未与承包方天惠公司签订书面协议，但其作为实际施工人，对该工程实际进行了施工。庭审中，天惠公司、天龙公司辩称，涉案工程未经验收合格，存在漏水问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因天惠公司已将该工程投入使用，不能以工程不符合质量为由拒付工程款，故对天惠公司、天龙公司的该项辩解，不予采纳。天惠公司、天龙公司还辩称，***提交的工程量完成统计表只有班主签字、未加盖天惠公司、天龙公司的章且是在天龙公司的原法定代表人**过世后所签，故不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本案***提交的工程量完成统计记载了***完成的工程量及其费用，虽未加盖天惠公司、天龙公司的印章，但有天龙公司的项目经理***的签字，故对天惠公司、天龙公司的该项辩解，不予采纳。经查，因天惠公司与天龙公司相互之间的法人与股东系父母子女关系，天惠公司与天龙公司存在关联关系，故天惠公司应对上述债务承担连带责任,故对***要求天惠公司、天龙公司支付工程款205675.8元的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贵阳天龙建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内一次性支付***工程款二十万五千六百七十五元八角；二、贵州天惠危险化学品物资有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四千三百八十六元，由贵州天惠危险化学品物资有限公司、贵阳天龙建筑工程有限公司承担。

本院二审期间，天惠公司向本院提交了以下证据：1.2015年10月26日借条,拟证实天惠公司支付给***30000元；2.2016年2月4日领条，拟证实天惠公司支付给***35000元；3.《***班组工程完成量统计》，拟证实***完成的工程量是303198.90元；4.工程签证单，拟证实***完成的工程量；5.照片8张，拟证实***有部分工程未完工；6.《后续完善工程量统计单》，拟证实：本案工程之前是包给先强做的，***等人的工资是先强支付，从2015年8月19日，***等人的工资才由天龙公司支付。

***质证认为：1.对2015年10月26日的借条不认可，该借条是伪造的；2.对2016年2月4日领条无异议，并自认自2015年10月26日之后，又收到55000元工程款；3.《对工程完成量统计》没有异议，但还有零星工程未算进去；4.工程签证单已汇总成两张工程量统计；5.四楼工程是做一间房算一间房的工程量，并且在做好的工程量上还扣除了10%；6.对《后续完善工程统计单》无异议。

天龙公司质证认为：对于天惠公司提供的证据均无异议。

综合双方当事人的举证、质证意见，本院认为：对于2015年10月26日的借条，***对其真实性不予认可，天惠公司也未提供其他证据佐证该30000元已支付给***，故对该份借条的真实性不予认定；对于对2016年2月4日领条，***对其真实性无异议，并自认自2015年10月26日之后，又收到55000元工程款，故，对于***自2015年10月26日之后又收到55000元工程款的事实予以认定；对于《***班组工程完成量统计》，因该统计未包含2015年10月17日之后***所作零星工程，故对天惠公司的证明目的不予认定；对工程签证单，因***所作工程项目已汇总成2015年10月17日的《***班组工程完成量统计》以及2016年1月20日的《工程签证统计三》，***所作工程的工程量应以汇总后的两张统计单为准，故，对天惠公司的证明目的不予认定；对照片，虽然能够证实***施工的综合楼四楼地砖铺贴工程有部分未完工，但***一审提交的2016年1月20日的《工程签证统计三》中，双方已对综合楼四楼地砖铺贴工程按已完成量的百分之九十进行了工程量统计，未统计未完工部分，故对天惠公司提供该组照片的证明目的不予认定；对《后续完善工程统计单》，***对其真实性无异议，但该份统计单载明的金额已转入2015年10月17日的《***班组工程完成量统计》中，应以汇总后的2015年10月17日《***班组工程完成量统计》为准，故，对天惠公司的证明目的不予认定。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。二审另查明：本案二审诉讼中，天惠公司对***所完成的工程量费用及其支付给***的工程款金额提出异议，但未提供充分证据证实其主张。另外，***自认其总共收到天龙公司、天惠公司支付的工程款为185000元。

本院认为：一、关于天惠公司主张一审指定天龙公司股东***作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼违反法定程序的问题。经本院二审核实，天龙公司的原法定代表人为**，股东为**、***和***。其中，**春系**的妻子，***系**的女儿。因天龙公司的法定代表人**已于本案前死亡，天龙公司作为本案的原审被告，需要有人代表该公司行使诉讼权利。而天龙公司剩余的两名股东中，***系天惠公司的法定代表人，不宜同时作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼，一审基于依法保障当事人行使诉讼权利、保障案件正常审理的角度，在征得***的书面同意后，指定***作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼，并无不当，本院予以确认。故，天惠公司提出的此项上诉主张不成立，本院不予采纳。

二、关于一审对***所完成的工程量总金额及本案尚欠的工程款金额的认定是否恰当的问题。一审诉讼中，***为证实其实际完成的工程量总金额，向一审法院提交了2015年10月17日的《***班组工程完成量统计》以及2016年1月20日的《工程签证统计三》，该两份统计单载明其实际完成的工程量金额为385675.80元。天龙公司及天惠公司虽主张该两份统计单上并无其公司的盖章确认，但因天龙公司项目经理***已在该两份统计单上对***所作工程进行了签字确认，因此，一审采纳该两份统计单作为***所完成的工程量总金额的计算依据，并无不当。二审中，天惠公司虽对***完成的工程量总金额提出异议，并提交了《***班组工程完成量统计》、签证单及照片，但上述证据并不足以推翻***提交的两份统计单，故，天惠公司提出的此项异议因无充分证据予以证实，本院不予采纳。另外，针对天惠公司对本案尚欠工程款金额提出的异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，天惠公司、天龙公司应当对其已支付给***的工程款承担举证证明的责任，但天惠公司在本案二审诉讼中仅提交了部分付款凭据，未举证证实其全部付款的金额，且***对天惠公司二审提交的2015年10月26日的借条亦不予认可，天惠公司也未提供其他证据佐证***确已收到该笔款项，天惠公司对此应承担举证不能的不利后果。鉴于***在二审诉讼中，已自认其总共收到天龙公司、天惠公司支付的工程款为185000元，故，本案的尚欠工程款金额，应当以***所完成的工程量总金额385675.80元减去***自认收到的工程款金额185000元，计算为200675.80元。一审对此认定不当，本院予以纠正。

三、关于欠付工程款部分的支付条件是否成就的问题。虽然天惠公司主张***所实施的铺贴地砖工程是未投入使用的宿舍楼及培训楼，但从双方提交的工程签证单等证据材料看，均载明***所施工的工程为综合楼工程，故天惠公司的此项上诉主张不成立，本院不予采纳。另外，天惠公司还提出工程存在质量问题，且未经验收通过的主张，但天惠公司并未举证证实***所实施的铺贴地砖工程存在质量问题，并且天惠公司已将该工程投入使用，故，天惠公司的此项上诉主张亦不成立，本院不予采纳。

四、关于一审判决天惠公司、天龙公司承担本案连带付款责任是否恰当的问题。本案中，***系诉争工程的实际施工人，天惠公司系诉争工程的发包人，天龙公司系诉争工程的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，天惠公司作为发包人，虽然法律规定其仅应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，但鉴于天惠公司已向***出具承诺书，承诺由其支付剩余工程款，故一审据此判决天惠公司与天龙公司承担本案连带付款责任有事实和法律依据，本院予以确认。天惠公司主张一审判决其承担连带责任适用法律错误的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，贵州天惠危险化学品物资有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销惠水县人民法院（2017）黔2731民初748号民事判决；

二、贵阳天龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内一次性支付***工程款200675.80元；

三、贵州天惠危险化学品物资有限公司对上述款项承担连带责任。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4386元，贵州天惠危险化学品物资有限公司、贵阳天龙建筑工程有限公司共同负担4286元，***负担100元；二审案件受理费4385元，贵州天惠危险化学品物资有限公司、贵阳天龙建筑工程有限公司共同负担4285元，***负担100元。

本判决为终审判决。

审判长李家荣

审判员彭浩

审判员熊元伦

二〇一八年五月二十三日

法官助理*晔

书记员杨墨