贵州天惠危险化学品物资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）黔27民终708号

上诉人（原审被告）：贵州天惠危险化学品物资有限公司，住所地惠水县长田工业园区，统一社会信用代码91522731569231276W。

法定代表人：***，该公司总经理；

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月8日生，汉族，农民，住四川省合江县，

原审被告：贵阳天龙建筑工程有限公司，住所地贵阳市云岩区云华大厦12楼。

法定代表人：**（已故）。

委托诉讼代理人：***，女，1991年3月13日生，汉族，住贵阳市云岩区，该公司股东，

上诉人贵州天惠危险化学品物资有限公司（以下简称天惠公司）因与被上诉人***及原审被告贵州天龙建筑工程有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2017）黔2731民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天惠公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审认定“天龙公司承建的天惠公司的综合楼项目工程未经竣工验收，天惠公司已将该工程投入使用”，该认定与事实不符。***所实施的铺贴地砖工程并非天惠公司已经投入使用的综合楼，而是未投入使用的宿舍楼及培训楼，且***所实施的铺贴地砖工程存在严重的质量问题，目前仍未经验收通过；二、一审适用法律错误。一审认为“天惠公司与天龙公司存在关联关系，故天惠公司应对上述债务承担连带责任”，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定不符。一审在未查明天惠公司是否欠付天龙公司工程款的情况下，仅以天惠公司与天龙公司存在关联关系为由判决天惠公司承担连带责任属适用法律错误；三、一审程序违法。一审称为保证案件快速处理，故依法指定股东***作为天龙公司的诉讼代表人参加诉讼，此行为于法无据且违反了当事人诉权处分原则。综上，请求二审改判支持天惠公司的上诉请求。

***二审未答辩。

天龙公司二审未陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判令天惠公司和天龙公司立即支付***工程款共计126768元；2、本案诉讼费由天惠公司、天龙公司承担。

一审法院认定事实：天龙公司（承包方）承建天惠公司（发包方）的综合楼及其附属楼的修建工程，2015年3月，***作为班主代表为天龙公司承建的天惠公司的综合楼及附属楼铺贴地砖。经统计，***完成的工程量费用共计366768元，尚欠126768元工程款未付。***团队工人多次要求天惠公司支付工程款，天惠公司于2016年10月31日承诺于2016年12月30日前付清。但天惠公司至今未支付，为此，***诉至法院，要求判如所请。一审另查明，***系天龙公司的项目经理。天龙公司承建的天惠公司的综合楼项目工程未经竣工验收，天惠公司已将该工程投入使用。一审再查明，天龙公司的原法定代表人**已故，本案在审理期间，该院依法查实天惠公司的股东有***（法定代表人）、**，天龙公司的股东有原法定代表人**（已故）、***、***。******的妻子，***系**与***之女，因***系天惠公司的法定代表人，代表天惠公司，***作为天龙公司除***外唯一的股东，为便于本案能快速处理、充分保障当事人的合法权益，故该院依法指定***作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼。

一审法院认为，本案***为天龙公司承建的天惠公司的综合楼及附属楼工程铺贴地砖，虽未与承包方签订书面协议，但其作为实际施工人，对该工程实际进行了施工。庭审中，天惠公司、天龙公司辩称，涉案工程未经验收合格，存在漏水问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，因天惠公司已将该工程投入使用，不能以工程不符合质量为由拒付工程款，故对该项辩解，不予采纳。天惠公司、天龙公司还辩称，***提交的工程量完成统计表只有班主签字、未加盖天惠公司、天龙公司的印章且是在天龙公司的原法定代表人**过世后所签，故不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，***提交的工程量完成统计记载了其完成的工程量及费用，虽未加盖天惠公司、天龙公司的印章，但有天龙公司的项目经理***的签字，故对该项辩解，亦不予采纳。经查，因天惠公司与天龙公司相互之间的法定代表人与股东系父母子女关系，天惠公司与天龙公司存在关联关系，故天惠公司应对上述债务承担连带责任，故对***要求天惠公司、天龙公司支付工程款126768元的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贵阳天龙建筑工程有限公司于判决生效之日起二十日内一次性支付***工程款一十二万六千七百六十八元；二、贵州天惠危险化学品物资有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千八百三十六元，由贵州天惠危险化学品物资有限公司、贵阳天龙建筑工程有限公司共同承担。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为：一、关于天惠公司主张一审指定天龙公司股东***作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼违反法定程序的问题。经核实，天龙公司的原法定代表人为**，股东为**、***和***。其中，******的妻子，***系**的女儿。因天龙公司的法定代表人**已于本案前死亡，天龙公司作为本案的原审被告，需要有人代表该公司行使诉讼权利。而天龙公司剩余的两名股东中，***系天惠公司的法定代表人，不宜同时作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼，一审基于依法保障当事人行使诉讼权利、保障案件正常审理的角度，在征得***的书面同意后，指定***作为天龙公司的诉讼代表人参与诉讼，并无不当，本院予以确认。故天惠公司提出的此项上诉主张不成立，本院不予采纳。

二、关于欠付工程款是否应予支付的问题。虽然天惠公司主张***所实施的铺贴地砖工程是未投入使用的宿舍楼及培训楼，但从一审查明的事实看，***系提供劳务，所欠款项已经天龙公司项目经理***与***结算，且***所做的铺贴地砖工程至今已三年，天龙公司承建的天惠公司工程至今未竣工验收，责任也不在***，故***提供劳务铺贴地砖的工程款应当据实结算，天惠公司主张工程未经验收合格不应支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予采纳。另外，天惠公司还提出工程存在质量问题，但天惠公司并未举证证实***所实施的铺贴地砖工程存在质量问题，故本院亦不予采纳。

三、关于一审判决天惠公司、天龙公司承担本案连带清偿责任是否恰当的问题。本案中，***系诉争工程的实际施工人，天惠公司系诉争工程的发包人，天龙公司系诉争工程的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，天惠公司作为发包人，虽然法律规定其仅应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，但鉴于天惠公司已向***出具承诺书，承诺由其支付剩余工程款，故一审据此判决天惠公司与天龙公司承担本案连带清偿责任有事实和法律依据，本院予以确认。天惠公司主张一审判决其承担连带责任属适用法律错误的理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，天惠公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2835元，由贵州天惠危险化学品物资有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长万青

审判员*军

审判员***

二〇一八年五月三十一日

书记员詹劭