江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)大港民初字第0155号
原告盐城市联鑫钢铁有限公司,住所地大丰市大丰港经济区临港工业区。
法定代表人陈居用,该公司总经理。
委托代理人孙刘钢(特别授权),该公司员工。
委托代理人潘刚(特别授权),江苏瑞信律师事务所律师。
被告盐城市第二交通工程处,住所地盐城市新都路609号。
法定代表人蔡兆俊,该公司经理。
委托代理人徐连成(特别授权),江苏衡圣律师事务所律师。
原告盐城市联鑫钢铁有限公司(以下简称联鑫公司)诉被告盐城市第二交通工程处(以下简称交通工程处)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2014年5月28日立案受理后,依法由审判员肖林适用简易程序,于2014年6月19日、12月15日公开开庭进行了审理。原告联鑫钢铁公司的委托代理人潘刚,被告交通工程处的委托代理人徐连成均到庭参加诉讼。后因案件复杂,裁定本案适用普通程序审理,依法由审判员杨金柏担任审判长,与审判员肖林、代理审判员康慧组成合议庭,于2015年3月25日公开开庭进行了审理。后因案件需要,本院依法追加孙士春为被告,并于2015年4月22日再次公开开庭进行了审理。原告联鑫公司委托代理人丁杰,被告交通工程处委托代理人徐连城到庭参加诉讼。被告孙士春经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院缺席审理。2015年4月22日,原告申请撤回对被告孙士春的诉讼,经本院审查,准予原告撤回对孙士春的诉讼。本案现已审理终结。
原告联鑫公司诉称:盐城市联鑫钢铁有限公司大丰分公司(以下简称联鑫大丰公司)原系我公司的分公司,现已注销。2010年9月28日,联鑫大丰公司与被告签订联鑫特钢一期驳岸工程施工合同一份,在合同履行过程中,被告先后从联鑫大丰公司和我公司领取工程款4630227.82元。后涉案工程经江苏宏建工程建设咨询有限公司审核,工程实际造价为3860391.03元,按合同约定,我公司多支付给被告769836.79元。现请求法院判令被告返还我公司多付工程款为769836.79元,本案的诉讼费用、鉴定费用由被告承担。
被告交通工程处辩称:涉案工程是由我公司承建,在工程施工期间共收到原告工程款4630227.82元。涉案的建设工程合同约定结算原则是框定结算依据和条件按实结算,而非包死的固定价格结算。江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书中就预制桩构件、成型钢筋二次运输,打桩平台使用和拆安、排水管道铺设、沟塘处理费用未能计入相应的工程量。涉案工程中深井降水应按实计算相应的工程量,而不应按涉案合同第三条第5、6项约定的井点降水的费用包干计算。涉案的驳岸与航道之间土方抽运施工协议(以下简称土方抽运协议)未成立,其不能作为最终结算的依据,同时按5元/立方米计算工程款,显失公平,原告的要求亦不应得到支持,并且该工程应按联鑫特钢一期驳岸工程合同约定计入总工程价款中。涉案工程鉴定结论没有计算成本价,但是它已按照约定下浮25%,应当要求鉴定机构对此作出说明。对江苏宏建工程建设咨询有限公司出具的鉴定报告其余部分没有异议。
经审理查明:联鑫大丰公司系原告联鑫公司的分公司,该分公司于2013年9月6日注销。
2010年9月28日,联鑫大丰公司(发包方,甲方)与被告交通工程处(承包方,乙方)签订联鑫特钢一期驳岸工程施工合同一份,合同第一条约定,甲方将位于大丰市港区南港路北侧(临港工业园)联鑫大丰公司厂区内的联鑫特钢一期驳岸工程发包给乙方承建,工程暂定总价为500万元,承包范围为施工图纸内所有内容。合同第二条约定,承包方式为包工包料,乙方应妥善经营管理,自负盈亏。合同第三条约定,工程计价依据为按《江苏省建筑与装饰工程计价表》2004年版和《江苏省安装工程计价表》以及《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》,定额上无子目的按双方协商解决;工程量按施工图和设计变更实际发生的合格的工程量计算,如有工作内容和施工机械缺项时应作换算处理;费用计算规则及费率标准约定:1、管理费与利润为建筑(安装)工程管理费、利润取费分别按建筑(安装)工程三类取费;2、措施项目费和现场安全文明措施费按分部分项工程费的2%包干计取;3、检验试验费按苏建定(2004)414号文件执行(但由发包人支付的检测费用也由承包人承担,本费用以2万元的人民币包干给承包人使用,列入税前造价,检测检验所用材料费按分部分项工程费的0.18%计取);4、大型机械设备的进退场次数均按一次包干,进出场以及安拆按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》规定计价;5、施工阶段施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水在临时设施的费用中考虑;6、施工临时设施的费用(含场地内临时道路、施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水),按1%包干,乙方不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求甲方增加施工临时道路费用;7、规费为劳动保险费建筑工程按1.6%,安装工程按1.3%计取,安全生产监督按0.04%计取;8、人工工资费按苏建价(2008)66号文件包干计取执行,进入计价程序进行结算,参与工程总价下浮;9、余土(应留足回填土所需的土方量)外运运距均按1KM包干,所挖出的土方以近就近堆填,由乙方负责运至甲方指定的就近地点堆放,土壤类别按二类土计价,甲方提供土方堆放场地;12、施工期间如有发生其它的项目的独立费按双方认质认价签证认可;15、工程结算时各种取费标准及计算方式,不因政府政策性及市场价格变化而调整(国家税率调整除外),相关风险费由乙方承担。合同第四条约定,工程合同价款与进度款支付:1、工程量计算根据施工图纸、设计变更、图纸会审记录及现场签证组成,经双方认可后按实际完成的工程量计算。最终工程结算总价=(结算税后总价-独立费-甲控材料费)×(1-下浮系数)+独立费+甲控材料费,本工程下浮系数25%;3、工程开工至竣工及资料备案所发生的有关费用均由乙方负责支付;7、每次付款时乙方必须提供建安发票。合同第八条约定,本工程使用钢材由乙方按甲方要求品牌自行采购,其他工程材料由乙方自行采购,应严格按照设计图和有关标准要求采购,并提供产品合格证明及做材料检测试验,符合要求后方可使用。乙方对材料、设备进场质量负责。合同第十一条约定,乙方委派张宏华为项目经理,并组织项目管理部,项目管理部五大员应持证上岗。合同亦其对其它事项作出约定。合同订立后,被告交通工程处按约进场施工,联鑫大丰公司及原告陆续向被告交通工程处支付工程款合计4630227.82元。案涉工程竣工验收合格,并已实际交付原告使用。
在本案审理过程中,原告申请本院对案涉工程的造价进行鉴定,本院委托江苏宏建工程建设咨询有限公司对涉案联鑫特钢一期驳岸工程造价进行了鉴定,鉴定意见为:被告交通工程处施工的一期驳岸工程造价为3860391.03元。其中驳岸工程造价为3058330元,土方工程造价为802061.03元。该工程造价鉴定意见书对其中部分鉴定情况同时作出了说明:1、根据法院鉴定委托要求,鉴定机构依据本院提供的图纸、签证变更资料及现场勘查情况计算工程量;2、鉴定结果中已包含施工用水电费用;3、因原、被告未能提供预制桩构件和成型钢筋二次运输、打桩平台使用和拆安、排水管道的铺设、沟塘处理费用等证明材料、因此鉴定无法确认其造价;4、停电非被告方引起,提供的资料也未发现打包补贴此项费用,停电损失索赔费用纳入鉴定总价;5、深井降水及便道铺设的费用根据合同相关条款约定在施工临时设施的费用中予以包干使用,所以鉴定结果对其单独结算费用的请求未予采纳;6、鉴定总价不包含码头外侧的土方(港池土方)的费用,按照驳岸工程施工合同约定的相关条款结算,港池土方结算造价为854691.92元。原告提供港池土方的单独合同复印件(未经原、被告双方盖章)的约定土方抽运5元/立方米,港池土方的造价为392747.66元。由于结算方式的不同,产生的差额461944.26元。原告为此支付鉴定费用70000元。原告对上述鉴定意见无异议。被告交通工程处对鉴定意见中鉴定总额有异议,对鉴定说明第3、5、6项有异议,同时认为鉴定意见书没有计算工程成本价,但不要求对涉案工程是否低于成本价进行了鉴定。
另查明,2011年6月14日,原告与孙士春曾签订驳岸与航道之间土方抽运施工书面协议(以下简称土方抽运协议)一份,协议书中发包方为盐城市联鑫钢铁有限公司(甲方),承包方为盐城市第二交通工程处(乙方),协议第一条约定,工程名称为盐城市联鑫钢铁有限公司大丰分厂厂区驳岸与厂外航道之间土方抽运;工程地点为盐城市大丰港南港路北侧;工程内容为从厂区驳岸与厂外航道之间抽运土方至甲方规定的地点,抽运后此部位土方顶标高为-2.00M(绝对标高);工程造价为按实际工程量计价;承包方式为大包(含人工、机械、围堰、电费等全部费用);工期要求为开工时间为2011年4月1日,竣工时间为2011年4月30日。协议第二条约定,工程量计算为土方抽运前由甲乙双方测量施工现场实际标高、尺寸并办理签证作为结算依据;工程结算为按每立方5元包干(含税),不计任何费用。协议第三条约定,本工程无预付款;工程全部竣工后按实际造价付清,支付工程款时乙方必须向甲方支付符合财务要求的全额税务发票。合同亦对其它事项作出约定。王亚周、刘增成在甲方处签字,孙士春在乙方签字。在订立该书面协议时工程承包方已实际完成施工。原告实际向孙士春实际支付工程款383052元。
在案件审理过程中,被告代理人徐连诚陈述孙士春系被告交通工程处在涉案工程的项目负责人,同时否认涉案工程是孙士春挂靠被告后实际承建的。又查明,孙士春无建设工程施工资质。被告交通工程处与孙士春之间无劳动合同,该公司亦未给孙士春缴纳养老保险等社会保险费用。
上述事实,有当事人的陈述,联鑫特钢一期驳岸工程施工合同,工程造价鉴定意见书等证据在卷证明。
本院认为,在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的正式员工,即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系。本案中,孙士春虽系涉案联鑫特钢一期驳岸工程的项目负责人,但其与被告交通工程处之间无劳动关系,该公司亦未给孙士春缴纳养老保险等费用,被告交通工程处提供的证人王某证明其工资由孙士春本人发放。另外,被告交通工程处亦未能提供证据证明孙士春不构成挂靠行为,故本院认定孙士春以被告交通工程处的名义,承揽了涉案联鑫特钢一期驳岸工程。联鑫大丰公司与被告交通工程处之间订立的建设工程施工合同,系没有施工资质的孙士春借用被告交通工程处的资质实际承揽,该行为违反法律强制性规定,故该合同无效。根据法律规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。本案中,联鑫大丰公司作为原告联鑫公司的分公司,其已登记注销,故联鑫大丰公司与被告交通工程处之间订立的建设工程施工合同的权利义务关系应由原告承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中,被告交通工程处就预制桩构件和成型钢筋二次运输、排水管道的铺设、沟塘处理费用等未能提供签证等书面文件,亦未能举证证明原告同意其进行施工,故对被告交通工程处要求对预制桩构件和成型钢筋二次运输、排水管道的铺设、沟塘处理等计算工程量,本院依法不予采信。关于打桩平台使用和拆安的问题。被告交通工程处提供预算总价无法证明其在施工过程是否实际使用打桩平台、采用的何种打桩平台技术方式以及具体工程的工程量,故对被告交通工程处有关打桩平台使用和拆安费用应计入工程量的辩解意见,本院不予采信。涉案联鑫特钢一期驳岸工程施工合同第三条第3款第6点明确约定,施工临时设施的费用(含场地内临时道路、施工场地与基槽内需采取井点降水、排水、抽水),按1%包干,被告交通工程处不得以施工困难、天气恶劣、抢工期等理由在施工中要求原告增加施工临时道路费用。被告交通工程处既未与原告协商变更合同,亦未提供证据证明原告同意其按深井降水及便道铺设的费用进行施工,故对被告交通工程处提出将临时设施中的井点降水改为深井降水,以及便道铺设费用,要求增加工程量的辩解意见,本院依法不予采信。
关于土方抽运协议的问题。涉案的联鑫特钢一期驳岸工程施工合同与土方抽运协议系不同的两份合同,两者之间不具有关联性,原告已按土方抽运协议约定向孙士春支付了383052元,被告如认为该土方抽运协议涉及其权益,可另案主张,在本案中本院不予理涉。
综上,本院认定涉案联鑫特钢一期驳岸工程实际工程造价为3860391.03元(3058330元+802061.3元)。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定,没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中,孙士春以被告名义实际承建了涉案工程,被告作为挂靠人应当与挂靠人孙士春承担连带责任,但原告仅向被告主张要求返还,是其对自己权益的处分。案涉工程实际工程造价为3860391.03元而原告却支付给被告交通工程处工程款为4630227.82元,其多给付被告交通工程处769836.79元,被告交通工程处收取该超付部分工程款,并没有合法根据,造成原告损失,故被告依法应当返还,并应承担此款自2014年5月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条,《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十九条之规定,判决如下:
被告盐城市第二交通工程处于本判决生效之日起十日内返还原告盐城市联鑫钢铁有限公司工程款769836.79元,并承担该款自2014年5月28日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
案件受理费18380元,鉴定费70000元,合计88380元,由原告联鑫公司负担44190元,被告交通工程处负担44190元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 杨 金 柏
审 判 员 肖 林
代理审判员 康 慧
二〇一五年五月四日
书 记 员 陆陈(代)
附录法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。
2、《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,共民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
3、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的,合同无效:
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;
(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十九条当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。