贵州尔达建筑工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔01民终7152号 上诉人（原审被告）：贵州尔达建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路1号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州乾民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1963年10月9日出生，土家族，住辽宁省辽阳市文圣区。 原审原告：**，男，1961年3月23日出生，汉族，住广东省东莞市。 原审被告：贵州西南工具（集团）有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路。 法定代表人：***，该公司董事。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人贵州尔达建筑工程有限公司（以下简称：尔达公司）因与被上诉人**及原审原告**、原审被告贵州西南工具（集团）有限公司（以下简称：西南工具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2020)黔0111民初9720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人尔达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由是，一、一审判决对被上诉人应当承担的税费范围和金额认定错误。首先，根据上诉人向一审提交的七份增值税专用发票已经显示应缴增值税款为80685.09元，但是增值税的附加税（增值税金额的10%）、印花税并不能直接在增值税发票中予以体现，而是税务机关在核算上诉人年度应纳税金额中统一核算并由上诉人交纳。上诉人在向一审递交的2018年和2019年度的完税证明中，已经显示上诉人依法交纳了城市建设附加税和教育附加税这两种增值税必然产生的附加税和印花税。原审以上诉人没有提交针对本案工程款项的纳税证明为由予以否认，缺乏事实和法律依据。其次，案涉工程款838169.56元（结算金额），是由成本和利润两部分共同组成。根据企业所得税法的规定，只有利润部分才属于应纳税所得额，才应当按照企业所得税法的规定交纳企业所得税。被上诉人作为实际施工人，理应将施工过程中实际产生的成本和费用票据提供给上诉人，上诉人才能依法申报抵扣成本，否则一审被告西南工具公司支付到上诉人账户的款项都将全部核算为企业利润，都必须按照企业所得税法的规定缴纳企业所得税。一审中，被上诉人对于税费由其全部承担表示认可，而根据被上诉人的举证，被上诉人仅向上诉人提供过一张金额为110239.30元的成本发票可以依法申报为成本，故剩余款项都只能依法认定为企业利润并交纳企业所得税。且，根据上诉人提交的2018年和2019年度的完税证明显示，上诉人已经依法交纳了企业所得税。因此，上诉人提交的证据，已经能够证实上诉人事实上依法交纳了案涉工程款产生的企业所得税，原审仅以2018年和2019年度的完税证明不能证明与案涉项目的关系为由否认上诉人的主张，与客观事实不符，原审判决没有客观认识企业所得税的核算与交纳规则，应当予以纠正。二、一审判决对举证责任的分配明显错误。首先，根据企业所得税法的规定，企业所得税是按纳税年度计算，分月或分季度预缴。在企业申报纳税时，只能体现出当期申报纳税金额，并不能单独体现某一笔款项的纳税申报信息。上诉人作为纳税主体，客观上无法单独针对案涉工程款独立申报企业所得税。因此，原审要求上诉人证明针对案涉工程的纳税具体金额，客观上是无法举证的。其次，被上诉人作为负担案涉工程税费的一方，应当负担案涉工程产生的企业所得税。原审对于举证责任的分配系错误。 被上诉人**答辩称，一、驳回尔达公司的上诉请求，改判上诉人退还被上诉人工程款（农民工工资）174633.10元，资金占用费68980.07元，共计243613.17元；二、改判西南工具公司全额退回工程保修金29105.09元；三、一、二审诉讼费及律师费用全部由上诉人承担。首先，**与尔达公司之间形成了事实上的借用资质的挂靠关系，已违反了法律、行政法规的强制性规定，案涉的施工合同应为无效合同。案涉六份小型维修保养合同项目均按照合同规定工期完工，并验收合格交付西南工具公司使用，并已超过约定的保修期，按照合同约定西南工具公司应全额返还实际施工人29105.09元保修金。其次，实际的施工维保工程内容中并没有屋面防水工程、有防水要求的卫生间和房间、外墙面防渗漏等工程，《建设工程施工（维修）合同》所涉工程项目的质保期为2年，不是5年，该合同所涉对应的质保金9900元应该返还给被上诉人。另外，因合同无效，西南工具公司（除保修金29105.09元）外，应付所有工程款809064.46元，均于2019年6月18日付清给尔达公司。故，尔达公司有义务和责任将工程款及时拨付给实际施工方，所拖欠的工程款应按尔达公司最后一笔拨付给施工方的时间是2019年6月28日，共计欠付工程款174633.1元。关于资金占用损失的起付时间，因《协议书》无效，应依据司法解释规定以及部分工程交付之日为起算点计算资金占用损失。关于合同因非法转包无效工程款利息的计算，在承包人应当支付工程款而未能支付的情况下，实际施工人请求承包人支付自工程交付使用之日起的工程款利息，应当予以支持。计算工程款利息的时段为：2019年6月28日至2021年8月26日共790天，每日利息万分之五支付逾期利息为：174633.10×0.0005×790=68980.07元。关于管理费，《施工合同》因上诉人与被上诉人之间借用资质而无效，其中约定的实际施工人按工程造价总额为计算基数向承包人缴纳工程款的一定比例（2.0%）的款项，该款项亦因借用资质而产生，应属无效。且，上诉人并没有提供任何管理人员、管理设备、施工设施，更没有尽到工程管理的任何义务和责任，无法律依据收取管理费。最后，上诉人尔达公司未能举证证明其已实际代被上诉人**退还缴纳税款数额，也未举证证明其单方计算的结果符合税收行政法规和政策的规定，故尔达公司上诉主张扣除代被上诉人**缴纳税费和被上诉人**应补缴企业所得税等各项税费的上诉理由不成立，无法律依据。根据三方的对账清单，银行流水账、银行的收据付款凭据，施工（维修）合同等证据充分证明，本案事实清楚证据充分。 原审原告**陈述意见与被上诉人**答辩意见一致。 原审被告西南工具公司陈述意见，请求依法判决支付质保金。 原审原告**、**的诉讼请求为：1.判决被告尔达公司支付原告工程款81672.48元、成本税款4667.71元及利息（按人民银行同期贷款利率，自2019年6月28日至工程款全部付清止）；2.判决被告西南工具公司支付原告质保金29105.09元；3.案件受理费由两被告承担。 原审查明，2018年，尔达公司作为承包方与发包方西南工具公司就西南工具公司四分厂厂房表面处理工程、西南工具公司新建22号配电房基建工程等签订了五份《施工合同》，合同约定的质保期均为1年，质保金均为3%，该五份合同还对其他相关权利义务进行了约定。其中尔达公司在承包方处加盖公章，**在代表人处签字。 同年，尔达公司作为承包方与发包方西南工具公司就滑片生产线建设安装玻璃间隔及吊顶签订《建设工程施工（维修）合同》，合同价款为19.8万元，总工期为2018年9月3日至2018年9月17日，质保金为5%，工程竣工验收后，乙方应按国家有关规定对施工的工程质量负责保修，屋面防水工程、有防水要求的卫生间和房间、外墙面防渗漏等工程保修期不低于5年，电气管线、给排水管道、装修工程、设备安装等保修期不低于2年。该合同还对其他相关权利义务进行了约定。尔达公司在承包方处加盖公章，**在在委托代理人处签字。 2018年4月2日，尔达公司向西南工具公司出具一份授权委托书，内容为：“贵州尔达工程有限公司现全权委托**同志作为我公司合法委托人，授权其代表我公司进行有关工程项目的工作。该委托人的授权范围为：代表我公司与贵公司进行磋商、签署文件、收款和处理相关的事宜”。 2018年7月2日，**代开了一份贵州增值税普通发票，纳税人名称为尔达公司，名称为钢材，金额为3211.73元，同时，**据此支付了个人所得税1070.58元、城市维护建设税224.82元、教育费附加96.35元、地方教育附加64.23元，共计4667.71元。 2018年7月16日（开具一张）、2018年12月4日（开具四张）开具的贵州增值税专用金额、税额分别为：247605.22元、22509.57元；149600元、13600元；198000元、18000元；90000元、8181.82元；25000元、2272.73元。 2018年7月2日，尔达公司向**转账110269.3元。2018年9月21日，贵州建筑名匠劳务工程有限公司向**转账60404元。2018年11月21日、2018年12月31日、2019年1月31日，西南工具公司开出编号24583431、24584515、24584635的三张商业承兑汇票，付款人为西南工具公司，收款人为尔达公司，开户银行贵阳银行股份有限公司花溪支行，出票金额分别为166177.06元、60300元、89100元，共计315577.06元，背书页内容均为：被背书人：贵阳肯纳特精密机械有限公司，尔达公司在下面的背书人处加盖财务专用章及法定代表人印章；被背书人贵阳银行股份有限公司小河支行(委托收款)，贵阳肯纳特精密机械有限公司在下面的被背书人处加盖财务专用章及法定代表人章。后**与贵阳肯纳特精密机械有限公司签订背书协议，并据协议得到了贵阳肯纳特精密机械有限公司转账的款项。2019年6月18日贵州建筑名匠劳务工程有限公司向**转账80294元。**、**认可上述共计收到了尔达公司支付的案涉款共计566544.36元，同时，**、**认可尔达公司转入**、**方其他人账户的款项共67887元亦系收到的案涉款项，共计为634431.36元。 2018年9月20日，*****公司支付23740元，尔达公司出具收款收据一张，内容为：“今收到西工项目交来税管安款人民币贰万叁仟柒佰肆拾元整”。 2019年7月2日，就上述签订的六份施工合同，西南工具公司与尔达公司签订工程结算清单，内容为：滑片区玻璃隔断合同价款为198000元，工期为2018.9.3-2018.9.17,质保金为9900元；六个合同价款合计为838169.56元、合计预付款为283269.30元、合计质保金为29105.09元、合计结算金额（**）为525795.17元、合计发票为838169.56元、合计税金为76197.24元。另在合计金额旁边的手写“×2%尔达管理费16763.39元”。***在建设方处签字，施工方处**在签字并加盖尔达公司公章。西南工具公司已***公司支付了809064.46元，尚有29105.1元的质保金尚未支付。 现，**、*****公司、西南工具公司索要工程款月、成本税款和质保金未果，遂诉至法院，诉请如前。 另，1.原审向**询问主张案涉事宜的权益，其表示其亦是项目的负责人，也进行了投资。 2.庭后，尔达公司提交了两张税收完税证明，内容为分别为：2018年1月1日至2018年12月31日，纳税人尔达公司，税务合计为2927174.63元，其中增值税实缴（退）税额1374681.76元、企业所得税实缴（退）税额1223171.28元、企业所得税（滞纳金）实缴（退）税额为149995.74元、城市维护建设实缴（退）税额96227.74元、房产税实缴（退）税额746.82元、印花税实缴（退）税额600元、城镇土地使用税实缴（退）税额223.7元、教育费附加实缴（退）税额41240.44元、地方教育附加实缴（退）税额27493.65元、残疾人就业保障金实缴（退）税额4500元、残疾人就业保障金（滞纳金）实缴（退）税额697.5元、其他收入实缴（退）税额7596元。2019年1月1日至2019年12月31日，纳税人尔达公司，税务合计为1671731.57元，其中增值税实缴（退）税额1358700.98元、企业所得税实缴（退）税额96233.14元、城市维护建设实缴（退）税额95487.05元、房产税实缴（退）税额746.82元、印花税实缴（退）税额39830.50元、城镇土地使用税实缴（退）税额223.7元、教育费附加实缴（退）税额40454.03元、地方教育附加实缴（退）税额26969.35元、其他收入实缴（退）税额13086元。尔达公司拟证明上述费用包含了案涉的增值税发票，且尔达公司在缴纳税款的时候除了发票中的增值税之外，还支付了相关的其他企业所得税及相关的附加税费，且尔达公司已经支付完毕，但上述完税证明是一个整体，没有办法进行区分。**、**发表质证意见称，上述证明系“按汇总开具”，只能证***公司的缴税情况，不能证明案涉工程的缴税情况，因此该证据与本案无关。西南工具公司发表质证意见称，该证据系尔达公司的内部事情，西南工具公司并不清楚。 原审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”之规定，原告**与被告尔达公司双方之间形成了事实上的借用资质的挂靠关系，已违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效。 对于原告**主张被告尔达公司支付原告工程款81672.48元、成本税款4667.71元及利息，被告西南工具公司已支付完毕除质保金29105.09元之外的其余工程款，即809064.47元。根据原告**与被告尔达公司的约定，原告**应向被告尔达公司支付案涉项目的税款及管理费16763.39元，扣减原告承担的费用及已收到的款项，被告尔达公司应向原告支付款项共计为81672.48元（81672.48元=809064.47元-税金76197.24元-管理费16763.39元-已收到款项566544.36元被告尔达公司向原告方其他人转款67887元）。对于原告**主张的成本税款4667.71元，根据双方约定，税费应由原告**承担，原告亦未有其他证据证明双方对该笔税费另有其他约定，故对该主张不予支持。对于原告主张的利息，即逾期付款违约金，原告**并未举证证明其与被告尔达公司之间就案涉款项约定了付款时间，故原告请求被告尔达公司支付利息，证据不足，不予支持。对于被告尔达公司辩称的除了增值税76197.24元税金之外的其他税费：其一，对于2018年2月9日开具的税费为4487.85元的增值税发票，在被告尔达公司与被告西南工具公司的结算中并未体现，且西南工具公司亦表示该笔税费与本案无关；其二，对于被告尔达公司辩称的除增值税之外还有需要缴纳的附加税费，并未有对应的完税证明予以证明，其提交的2018年年度与2019年年度的完税证明，不能证明与案涉项目之间的关系。综上，对被告尔达公司该辩称意见，亦不予采信。另，当事人应按照税法的相关规定据实缴纳,对被告尔达公司因原告**挂靠其施工而支付的税金,如之后另有实际产生可由被告尔达公司另行主张。 对于原告**主张被告西南工具公司支付原告质保金29105.09元，根据被告尔达公司与被告西南工具公司的结算，其中五份《施工合同》约定质保期已满，被告西南工具公司应向被告尔达公司支付的质保金为19205.9元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，被告西南工具公司应向原告**支付19205.9元。对于滑片区玻璃隔断的《建设工程施工（维修）合同》中对应的质保金9900元，该合同完工时间为2018年9月17日，其中约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间和房间、外墙面防渗漏等工程保修期不低于5年，电气管线、给排水管道、装修工程、设备安装等保修期不低于2年”，据此，原告未举证证明该笔质保金所对应的项目已满质保期，故对该合同对应的质保金不予支持。 对于原告**的在本案中提出的诉讼主张，其未提交证据证明其与被告尔达公司之间存在合同关系，被告尔达公司亦不予认可，故对**的主张，没有证据证明，不予支持。 被告西南工具公司经原审合***后未到庭参加诉讼，不影响原审依据已查明的事实作出判决。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零二条、第五百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释﹝2020﹞25号）第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州尔达建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款81672.48元;二、被告贵州西南工具（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**质保金19205.9元；三、驳回原告**的其他诉讼请求；四、驳回原告**的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1360元（已减半收取）,由原告**负担226元，由被告贵州尔达建筑工程有限公司负担918元，由被告贵州西南工具（集团）有限公司负担216元。 二审中，各方均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。本案事实，有当事人陈述、《施工合同》、《建设工程施工（维修）合同》、工程结算清单、贵州增值税专用发票、商业承兑汇票、银联支付凭证、税收完税证明、贵州省增值税普通发票、收款收据、授权委托书等证据以及贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初6号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终7260号民事判决书认定的事实等证据在卷佐证。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。原审适用民法典的条文作为判决依据不当，本院予以纠正。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的不予审理”的规定，本院二审仅针对上诉提出的**是否应当承担2018年度和2019年度的增值税附加和印花税以及是否应当提供成本发票的问题以及当事人举证责任问题进行审理。 根据本案查明的事实以及本院（2020）黔01民终7260号民事判决书确定的事实，**系借用尔达公司的资质与西南工具公司签订的《施工合同》和《建设工程施工（维修）合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本案中，**以尔达公司名义与西南工具公司签订的五份《施工合同》及一份《建设工程施工（维修）合同》为无效合同。同时，结合该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因西南工具公司已经与**进行结算，则西南工具公司应当向实际施工人**支付工程款。由于西南工具公司是将工程款先拨付给尔达公司，再***公司扣除管理费后支付给**，现在，除了质保金之外，西南工具公司已经将结算款全部付给了尔达公司，因此，尔达公司负有将欠付工程款支付给**的义务。 本案争议不在于工程款的支付，而在于增值税附加及印花税的承担、成本发票的提供以及当事人的举证责任问题，该问题系挂靠方与被挂靠方之间的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，当事人应当就自己提出的诉讼请求提供证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，由于**系借用尔达公司的资质与西南工具公司签订的施工合同，也是以尔达公司的名义与西南工具公司进行结算和开具增值税发票，因此，因案涉工程所产生的税费应当由**承担。但**应当承担税费的多少，需要***公司承担举证责任。一审中，尔达公司向人民法院提交的是该公司2018年度和2019年度的完税证明，该完税证明指向的是尔达公司在该两个年度缴纳的各项税费之和，虽然也包含了**施工部分的税费，但如何区分、**应当承担多少，尔达公司没有举证证明。由于尔达公司没有区分出**施工部分的增值税附加以及应当交纳的印花税的具体数额，则应当***公司承担举证不能的责任，其主张要由**承担增值税附加及印花税的上诉主张，本院不予支持。 就施工过程中的成本发票问题，尔达公司同样应当提供证据证明具体成本数额的存在，只有在能够证明成本多少的情况下，人民法院方可要求*****公司提供成本发票，以达到抵税的目的。在本案诉讼中，**已经提供了部分成本发票，现尔达公司要求**提供成本发票，还应当就施工成本的存在以及施工成本的多少承担举证责任，由于尔达公司没有提供证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院亦不予支持。 综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费1836元，由上诉人贵州尔达建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　黄　新 审判员　*** 审判员　程　奕 二〇二一年十月二十九日 书记员　张　鑫