贵州五洋经贸有限公司、贵州白云建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终7646号

上诉人（原审被告）：贵州五洋经贸有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡汽贸城。

法定代表人：冉茂杰。

委托诉讼代理人：贾颖，贵州黔成起智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州白云建筑安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区南路园外园玉雅园商住楼5-4-A2号。

法定代表人：刘震建。

委托诉讼代理人：蔡吉新，贵州圣龑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤文敏，贵州圣龑律师事务所律师。

原审第三人：刘廷华，男，汉族，1962年6月20日出生，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：杜社会，贵州民光律师事务所律师。

上诉人贵州五洋经贸有限公司因与被上诉人贵州白云建筑安装工程有限公司及原审第三人刘廷华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市花溪区人民法院(2020)黔0111民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人贵州五洋经贸有限公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院针对工程款的支付部分事实认定不清，且对工程款的数额也没有进行基本核算，相关数字计算明显错误。1.2018年8月30日签订的《协议书》中载明的金额并不准确，应当以上诉人实际支付的金额为准。上诉人已经举证证明案涉项目每笔工程款的具体支付信息，本案中应当重新核算金额，确定是否还差欠工程款。2.针对案涉项目，工程结算金额仅为9243930.19元，上诉人累计支付工程款9713488.19元，已经超额支付。3.原判认定扣除150万元和184.7万元后，上诉人支付的款项为8266488元，该认定明显错误。如果认定上诉人委托兴隆煤矿支付的150万元和支付给第三人刘廷华的1847000元并非涉案项目工程款，那上诉人已经支付的金额应当为6366488.9元。4.兴隆煤矿支付的150万元和支付至刘廷华的184.7万元，系上诉人针对案涉项目支付的工程款。兴隆煤矿已经出具说明，被上诉人已经当庭承认委托刘廷华向上诉人收取工程款。应当认定向刘廷华帐户支付的184.7万元视为案涉工程已付款。

被上诉人贵州白云建筑安装工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，冉茂杰与原审第三人于2018年8月30日签订协议合法有效，不存在漏算的情况，假如存在漏算，也应该在协议之后双方再结算。

原审第三人刘廷华述称，1.上诉人贵州五洋经贸有限公司上诉理由不成立。刘廷华与上诉人的工程一部分是主体工程，另一部分是尾工工程。刘廷华个人承包的尾工工程双方没有签订书面合同，完工后上诉人现场核算并支付价款。本案中刘廷华作为被上诉人现场负责人施工主体工程款是直接支付给被上诉人。上诉人主张转款给刘廷华个人的款项系主体工程款不成立。为了避免两部分工程款混淆，《协议书》明确约定“欠款为主体工程欠款，结算后新增加的尾工工程款已经结清”，即支付给刘廷华的184万中除了一笔刘廷华自认之外，其余系上诉人支付给刘廷华私人施工的尾工工程款。2.主体工程欠款事实客观存在。上诉人实际控制人谢琦与刘廷华书面确认主体工程尚欠工程款1077441.29元，且在签订《协议书》时上诉人对工程欠款100万元左右没有异议。

贵州白云建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款444.393万元；2.判决被告以444.393万元为基数，从2012年10月28日起按年6%支付资金占用费至工程款支付清止；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2011年7月11日，贵州五洋经贸有限公司（甲方）与贵州白云建筑安装工程有限公司（乙方）签订《孟关汽贸城四S店建筑施工合同》，约定由原告对被告所有的四S店进行施工，合同价款按照贵州省2004年《土建、水电、金属结构、装修等》取费执行，每月按照实际完成的工程进度在每月30日前支付工程进度款的90%，尾款的7%待工程竣工验收结算完成一个月内支付，另外3%作为工程保修金，工程保修期满后返回乙方。该合同还就双方其他权利义务进行了约定。2012年10月10日，原被告双方就案涉工程进行结算，确认建设工程基础、主体、水电预埋合计9109924.69元，一期平场37589.50元，工程未完材料移交96416元，以上合计9243930.19元，扣除被告供给的材料款1566488.9元、已支付的工程进度款5600000元、结算完零星支付的1000000元，最终确认被告应支付金额为1077441.29元。被告公司现场监管人员冉晓峰在该结算单上签字，并备注“前期平整场地、工程余料移交清单均已认证核查过”，原告公司亦在该结算单加盖公章。2017年3月14日，刘廷华与案外人谢琦签订债权债务确认书，确认债务人谢琦因其公司贵州五洋经贸有限公司装修、建筑欠债权人刘廷华（挂靠贵阳市白云建筑安装工程公司）共计人民币1077441.29元。2018年8月30日，贵州五洋经贸有限公司（甲方）与刘廷华（乙方）签订《协议书》，该协议书载明，2012年刘廷华（作为实际施工人）对贵州五洋贸易有限公司在孟关的贵州五洋孟关4S店进行工程施工，该工程经过验收，已经于2012年实际交付使用，后甲方、乙方双方经过结算，确认了该工程的基本情况，但因甲方资金比较困难，甲方一直拖欠乙方工程款，现为了明确各方关系，特在此协议如下1、甲方对原甲方法定代理人谢琦于2017年3月14日与乙方签订《债权债务确认书》予以认可，承认其法律效力，并愿与谢琦共同承担连带清偿责任。甲乙双方一致同意，甲方在2017年3月14日尚欠乙方工程款为1077441.29元（欠款为主体工程的欠款，结算后新增加的尾工工程款已经付清），扣去已还的10万元，截止本协议签订时，甲方尚欠977441.29元，但考虑到财务支付可能漏算、少算的情况，如甲方查账发现有误的需提供证据经双方核实后，可就欠款金额进行再次确认。2.甲方承诺在2018年12月30日前需要支付欠款的一半给乙方，余下一半支付时间由乙方指定。如甲方未按时支付，则甲方应按照上文确认的欠付工程款为基数，按照月息1分支付自2012年5月以后的利息，作为对乙方的补偿。3.因本工程已交付多年，甲方欠付工程款实属其投资其他项目失误导致经济困难，故本着诚实信用原则，甲方承诺放弃本案工程合同的抗辩权，不得以工程质量、乙方（含其挂靠方）违约，合同效力等为欠付或拒付工程款的抗辩理由。上述事实，有原、被告的身份信息、《孟关汽贸城四S店建筑施工合同》、结算清单、债权债务确认书、协议书、当事人陈述等相关证据在卷佐证，已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。关于本案是否已过诉讼时效的问题，根据《孟关汽贸城四S店建筑施工合同》约定内容及《结算清单》签订时间，被告应于2012年11月10日前支付《结算清单》约定的剩余工程款。但因原告在庭审过程中自认口头委托第三人刘廷华向被告催收案涉工程款，而被告与第三人刘廷华于2018年8月30日针对案涉工程款签订《协议书》的行为发生诉讼时效中断效力，故本案未过诉讼时效。关于本案被告是否应当支付原告工程款问题。原告的委托诉讼代理人在代理词中认可第三人刘廷华是代表原告的现场管理人，接受原告委托管理施工现场及收款，亦自认口头委托了第三人刘廷华向被告催收案涉工程款，被告也表示认可。因此，2018年8月30日签订的《协议书》对原告具有法律约束力；同时因被告在本案中并未举证证明《协议书》中所确认的金额存在漏算、少算的情形，亦未举证证明其在《协议书》签订后支付过案涉工程款项，故一审法院结合《结算清单》、《协议书》等证据材料，认定案涉工程总价款为9243930.19元，原告已收取的工程款为8266488.9元（其中包含材料款1566488.9元、已支付的工程进度款5600000元、结算完零星支付的1000000元、《协议书》中载明的已归还的100000元，总计8266488.9元），被告尚欠原告的工程款为977441.29元。对于被告辩称已经支付完毕全部案涉工程款答辩意见，从被告提交的支付凭证来看，无论是2011年12月5日被告委托兴隆煤矿支付给原告的150万元，还是被告在2011年11月27日至2018年4月28日期间向第三人刘廷华支付的184万元，其支付行为均发生在2018年8月30日签订《协议书》之前，不可能是被告对案涉剩余工程款的支付。因此，一审法院对于被告的该答辩意见不予采信。关于利息的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，在《协议书》中约定“如甲方未按时支付，则甲方应按照上文确认的欠付工程款为基数，按照月息1分支付自2012年5月以后的利息，作为对乙方的补偿”，现原告主张从2012年10月28日起按年利率6%支付资金占用费，一审法院从其自愿。故一审法院支持原告主张以977441.29元为基数计算按照年利率6%计算自2012年10月28日起至付清该款项之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、被告贵州五洋经贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州白云建筑安装工程有限公司工程款977441.29元；二、被告贵州五洋经贸有限公司向原告贵州白云建筑安装工程有限公司支付以977441.29元为基数计算按照年利率6%计算自2012年10月28日起至付清该款项之日止的利息；三、驳回原告贵州白云建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21176元（已减半收取），由原告贵州白云建筑安装工程有限公司负担16518元，被告贵州五洋经贸有限公司负担4658元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交庭审笔录一份，拟证明：1.原审第三人是案涉项目的实际施工人，被上诉人认可原审第三人的身份；2.被上诉人承认直接收到了工程款630万元，其中480万元是被上诉人在本案诉状中认可收到的金额，另150万元是兴隆煤矿代上诉人支付的，被上诉人在原审第三人直接起诉上诉人的案件中认可收到了630万元，3.针对支付给原审第三人个人的184.7万元，其已在前案中认可该金额是案涉项目的工程款。被上诉人质证称，对笔录上的事实予以认可，但本案判决的97.7741万元是在之前所有款项交付结算后冉茂杰与原审第三人于2018年8月30日签订协议书确定的最终金额，即便前面有少算漏算也应当在协议签订之后计算清楚。支付到公司账户的认可，个人走账不认可。第三人刘廷华质证称，真实性认可，证明目的不认可。上诉人申请证人肖某出庭，拟证明150万元工程款系代上诉人支付给被上诉人。被上诉人认可收到150万元。上诉人申请证人杨某出庭，拟证明2018年4月28日杨某代上诉人支付10万元工程款到原审第三人账户，并且在转账流水中备注了五洋孟关建店费。被上诉人质证称，不认可，是付款人之间备注付款信息。上诉人申请证人刘某出庭，拟证明刘某是上诉人公司财务，2012年9月3日支付30万元给原审第三人。被上诉人质证称，认可，但都是在签订协议之前产生的，应视为已支付工程款，主张以协议书确认欠付工程款。第三人刘廷华对上述证人证言不认可。认为因具有易变性及不能排除证人与上诉人之间有其他利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，不予认可。二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定上诉人欠付工程款为977441.29是否正确。

本院认为，上诉人主张案涉工程已支付工程款存在漏算、少算的情形，主张已支付金额由两部分组成，一是支付给被上诉人贵州白云建筑安装工程有限公司的工程款，二是支付给原审第三人刘廷华的工程款。但刘廷华辩称支付给其的工程款不在结算单载明的主体工程价款范围内，系发包方另外支付的新增加工程款。其陈述与结算单载明的工程范围及协议书载明的（此欠款为主体工程欠款，结算后新增加的尾工工程款已付清）能相互印证。主体工程欠款客观存在，案外人谢琦原系上诉人实际控制人，最初签订合同及实施合同的是谢琦。工程竣工使用后，双方通过结算清单、债权债务确认书，均确认尚欠主体工程款1077441.29元，在2018年8月30日签订《协议书》时上诉人再次确认主体工程欠付款为1077441.29元。扣除已还10万元，最终确认尚欠被上诉人的主体工程款为977441.29元，原审以此认定上诉人欠付工程款金额并无不当。至于上诉人主张的委托兴隆煤矿代为支付给被上诉人的150万元系在签订本协议书之前，协议书应为双方对欠款金额的最后确认，对上诉人辩称双方存在漏算、少算情形的辩解不予采信。

综上所述，上诉人贵州五洋经贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用42352元，由上诉人贵州五洋经贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年十一月一日

书记员　　蒲美君