某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔01民终9726号

上诉人（原审被告）：***（曾用名：冯少良），男，1964年05月22日出生，汉族，住贵州省修文县。

委托诉讼代理人：吴学平，贵州坤健律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年12月22日出生，汉族，住贵州省修文县。

委托诉讼代理人：李波，贵州贵翔律师事务所律师。

原审被告：修文县教育局，住所地贵州省修文县龙场镇栖凤路与龙场驿南路交叉路口西北侧。

负责人：刘丽萍，该局局长。

委托诉讼代理人：王利梅，贵州贵正（修文）律师事务所律师。

原审被告：贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路2001-13号鸿通城A区8楼。

法定代表人：叶春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴亦舟（公司员工），男，1983年6月2日出生，土家族，住贵州省贵阳市云岩区。

原审被告：修文县建筑公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇潮水路城北村二楼。

法定代表人：徐光华，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告修文县教育局、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五公司）、修文县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2021）黔0123民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、一审诉讼费、二审上诉费等诉讼费用由。事实及理由：1、上诉人提交的12万元银行流水与被上诉人提交欠条所载12万元在支付时间、支付方式上均不相同，原判在被上诉人主张两笔款项系同一笔，却未提供证据证明的情况下仍然要求上诉人承担举证不能后果，属于适用法律错误，错误分配举证责任。2、《工程分包合同》载明被上诉人应当支付资料费5000元，欠条载明959246.4元系工程总价款，原审对该两份证据均予以确认，但却以上诉人未举证证明结算时未扣减该款项，不支持上诉人扣除资料费5000元的主张亦属适用法律错误，错误分配举证责任。3、上诉人还支付被上诉人现金30495元，未记录在欠条中，应予扣减。

**答辩称：被上诉人仅收到一笔12万元，至于欠条上的时间和银行流水转账时间不符合，系因欠条是上诉人出具给被上诉人，上面载明的金额和时间都是上诉人所写，故应当由上诉人举证证明支付了两笔12万元。2、2017年出具欠条之前就已经扣除5000元的资料费，否则应在欠条中载明。且2019年12月7日的欠条也没有提到资料费的情况；3、上诉人主张30495元现金不在欠条所涉的工程中。

修文县教育局答辩称：我方已将所有工程款足额支付，甚至超额，故本案我方不应当承担支付工程款的责任。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

建工五公司答辩称：一审判决中对我公司与上诉人及被上诉人之间的关系认定正确。因此我方认为一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

修文县建筑公司答辩称：我方不是上诉人的合同相对方，不承担相关责任。

**向一审法院起诉请求：1．判决四被告立即连带支付原告工程款170000.00元；2．判决四被告立即连带支付原告资金占用费，资金占用费以170000.00元基数，按银行间同业拆借利率年利率4.75%，从2019年12月07日起计算至款项付清之日止。

一审法院认定事实，被告***挂靠被告修文县建筑公司承包了被告修文县教育局的修文县小箐中学教师周转宿舍工程及小箐小学周转宿舍建设工程，挂靠被告建工五公司承包了被告修文县教育局的扎佐镇第二幼儿园建设工程、修文县第四中学教师公租房建设工程。2012年10月28日，被告***以省建五公司名义将扎佐镇第二幼儿园水电安装工程分包给原告施工，并签订了《工程施工分包合同》，工程内容包括：修文县扎佐镇第二幼儿园原设计蓝图给排水、照明、雨落水管、避雷工程量全部内容。承包方式为包工包料。工程包干价340000.00元，合同中注明，工程验收完原告支付省建五公司资料费5000.00元。除此之外，被告***还将县医院维修、小箐、修文第四中学公租房、叶老四私人住宅、扎佐中、小学水电安装工程分包给原告施工。2017年01月19日，被告***向原告出具《欠条》一份，主要内容为“今欠到**从县医院维修、扎佐二幼及小箐、四中公租房、叶老四私人住宅、扎佐中、小学水电安装及材料款共计￥959246.40元整，大写玖拾伍万玖仟贰佰肆拾陆元整。减去借支如下：2012年12.2日￥50000、2013年2.8日￥20000、2013年2.18-20号￥120000、2014年1.3日￥80000、2014.8.30日￥60000、2015年.2.7号￥200000、2016年1.29.￥9690、2016年.8.1.￥100000、2014年.6.16号￥5000，合计719690元，1.现经双方核实点完欠￥240000元。说明：如在原借支上还有借款在减除最后按实际款在打条为准。2.因扎账时，另有三人不在现场，才出据说明四项标准”。2018年08月23日，通过被告建工五公司账户向原告转入30000.00元，用途为工资，扣除该款项后，2019年12月07日，被告***向原告出具金额为210000.00元的欠条；2020年02月19日，通过被告建工五公司账户向原告转入40000.00元。

另查明，被告***于2013年03月02日向原告妻子王晓燕账户转账120000.00元，原告称该款系前述2017年01月19日欠条上载明的2013年02月18-20日的120000.00元，被告***称系另外支付的款项，但未提交在2013年02月18-20日期间向原告支付了120000.00元的相应凭证。就修文县小箐中学教师周转宿舍工程审定金额为2583702.43元，修文县教育局已足额向修文县建筑公司支付工程款；就修文县扎佐第二幼儿园工程审定金额为9414728.73元，修文县第四中学教师公租房工程审定金额为25461758.32元，修文县教育局已足额向建工五公司支付工程款。

一审法院认为，一、被告***挂靠被告建工五公司、修文县建筑公司将从修文县教育局承包的修文县小箐中学教师周转宿舍工程及小箐小学周转宿舍建设工程、修文县第四中学教师公租房工程、修文县扎佐第二幼儿园中的防雷工程、水电安装等工作交由原告施工，双方成立建设工程分包合同关系，该分包系违法分包，合同无效。虽合同无效，但因原告按照合同约定完成了相应施工，被告***应当依约支付相应的合同款项。就欠付款项如何确定问题，被告***于2017年01月19日向原告出具欠条确认尚欠原告款项240000.00元，在被告建工五公司向原告支付30000.00元后，被告***再次向原告出具金额为210000.00元的欠条予以确认，扣除2020年02月19日被告建工五公司向原告支付的40000.00元，被告***还应支付原告工程款170000.00元。被告***主张2013年03月02日向原告妻子王晓燕账户转账120000.00元未包含在2017年01月19日欠条中的借支款项中，原告不予认可，因欠条上载明借支款项中的2013年02月18-20日的120000.00元与前述款项时间相近，被告***亦未提交关于在2013年02月18-20日期间向原告支付了120000.00元工程款项的其他凭证，故一审法院确认2013年03月02日向原告妻子王晓燕账户转账120000.00元与前述欠条上载明的120000.00元系同一款项，对被告***主张应当在欠付工程款中扣减120000.00元的抗辩意见，一审法院不予采纳。就被告***主张的资料费5000.00元，因其未提交证据证明双方在2017年01月19日结算时未扣减该款项的相应的依据，故对其主张在尚欠工程款中予以扣减该5000.00元的意见，一审法院不予采纳。因双方未约定付款时间，原告向一审法院起诉后，被告至今未向原告支付相应款项，应视为合理的履行期限已经届满，故原告要求被告***支付该款项的主张，一审法院予以支持。就原告主张的资金占用费，被告***在结算后未及时向原告支付相应的工程款，客观上会给原告造成资金占用期间的损失，结合原告的诉请，一审法院酌情资金占用费以170000.00元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，从2019年12月07日起计算至款项付清之日止。二、被告修文县建筑公司、建工五公司作为被挂靠单位，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定，就挂靠工程对外所负债务应当承担连带责任。根据2017年01月19日出具的欠条，原告主张的款项中除被告***基于挂靠被告修文县建筑公司、建工五公司承包的工程外，还包括县医院维修、叶老四私人住宅、扎佐中、小学水电安装工程款及材料款，因原告未举证尚欠款项所属具体项目，故对原告要求被告修文县建筑公司、建工五公司承担连带责任，一审法院不予支持。同理，因无法确定尚欠款项的具体项目及金额，原告要求修文县教育局承担连带责任的诉请，一审法院亦不予支持。三、就被告***、建工五公司抗辩称案涉修文县小箐中学项目是系由被告修文县建筑公司承包，而修文县第四中学项目是系由建工五公司承包，两个工程所产生的纠纷属于不同的两个案件，应当分开审理的意见，因前述两处工程的挂靠人均系被告***，均系***分包给原告且一起结算，合并审理既有利于查清案件事实，又可减少当事人诉累，故对被告***、建工五公司以前述理由要求驳回起诉的主张，一审法院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日起施行）第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告**工程款170000.00元及资金占用费，资金占用费以170000.00元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，从2019年12月07日起计算至款项付清之日止；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3902.00元，减半收取计1951.00元，保全申请费1420.00元，共计3371.00元，由被告***负担；公告费260.00元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：

1、2012年2月8日借条（原件），借条载明**收到***现金支付20000元。**在原审时予以承认；2、欠条一张（原件），载明收到12万元的时间为2012年2月18日至20日，该欠条为**一审提交；3、***2012年1月21日取款记录（原件），载明***于2012年1月21日取款480000元；4、***银行流水（原件），载明***于2012年3月2日一次性向王小燕转账12万元。5、2012年1月21日借条（原件）。借条载明**收到***县医院财务现金30000元；6、2012年5月3日领条（原件），载明**领到县医院工地换卫生间及洗澡间双合接球阀工资50元；7、2012年5月18日领条（原件），载明**领到县医院装修安装水电两天工资400元；8、2012年5月8日领条（原件），载明**收到县医院换税表和卫生间球阀45元。上诉人认为上述证据可证明双方之间存在现金交易习惯，基于双方之间现金交易习惯，2017年1月19日欠条中记载的2013年2月28日至20日支付中的120000元应当认定与上诉人2013年3月2日的转账给被上诉人妻子王小燕120000元非同一笔款，在原审认定已付款范围外，上诉人还向被上诉人支付了30495元现金，有第5-8项借条及领条佐证。

被上诉人认可上述证据真实性，但认为双方已于2017年1月19日结算，上述借条和领条中的款项均在结算之前支付，且除第1-2项外，5-8项款项未体现在2017年1月19日的欠条中。

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为上诉人主张的三笔款项，是否应做为已付款予以扣除。第一笔上诉人向被上诉人妻子王晓燕转账120000元、第二笔合同上载明资料费5000元、第三笔上诉人在二审中提交借条和领条载明30495元。上述120000元和30495元从银行流水明细及借条、领条显示，均产生于2017年1月19日双方对账并由上诉人出具欠条给被上诉人之前，同时该欠条上还特别载明“如在原借支上还有借款在减除最后按实际款在打条为准”，该句话表明双方认可如在该欠条上载明的借款外还有其他借款，则减除后再打条为准。而上诉人于2019年12月7日再次出具的欠条，只扣除了建工五公司直接向被上诉人转账支付的30000元，并未再扣除其他款项，上诉人最终出具的欠条金额为210000元。故本院认为在双方明确表示以再打条为准的情况下，原判以上诉人最终出具的210000元欠条认定欠付款并无不当，上诉人要求扣除120000元和30495元的主张本院不予支持。至于5000元资料费是否扣除的问题，本院认为5000元资料费在双方签订合同时就已知晓由被上诉人交纳，且无需与不在场人员核实，但上诉人却在2017年1月19日和2019年12月7日两次出具结算金额欠条时都未载明要扣除该笔款项，故本院认为现上诉人主张予以扣除的理由不成立，本院不予支持。

综上，综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3902元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年十一月十五日

书记员　　青晓梅