某某、贵阳市第七建筑工程处建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2017）黔27民终2328号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年5月8日生，汉族，贵州省都匀市人，大学文化，住贵匀市。

委托诉讼代理人：***安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳市第七建筑工程处，住所地：贵州省贵阳市云岩区八角岩24号。

法定代表人：***，该处负责人。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月31日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省市云岩区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1967年8月7日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，贵州契正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵定盛世广场房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵定县城关镇解放南路。

法定代表人：覃晓波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，1970年11月11日生，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***第七建筑工程处（以下称贵阳七建）、***、**、贵定盛世广场房地产开发有限公司（以下称盛世广场）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵定县人民法院（2016）黔2723民初924号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月20日作出（2017）黔27民终317号民事裁定，将本案发回重审。一审法院重审后作出贵定县人民法院（2017）黔2723民初568号民事判决，***仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

***上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持***的原诉讼请求；本案诉讼费由被告承担。事实及理由：一、一审法院认定***承包范围为建设单位提供的施工图纸中所有工程项目与合同约定严重不符。***的承包范围只能按照承包合同的约定进行界定。二、砌体和内外粉不属于***承包范围。施工合同约定的承包范围为：地下室、框架结构，不包括砌墙砖和内外墙体的粉刷。虽然约定了不在***承包范围的有：人工挖孔桩、护壁、填芯、门窗、楼梯扶手、油漆、磁粉、水暖电、消防、环境、围墙的11种项目内容，但双方对于该施工合同承包的内容与前述11种项目内容不是一个非此即彼的关系。油漆和磁粉通常用于内外墙的粉刷和装饰，但这部分的施工不属于双方约定的施工承包范围。双方对施工承包范围的工程量不是实际数据，最终的结算要以实际工程量进行结算。***对砌墙砖和内外墙体的粉刷施工属于超出约定的施工承包范围，应据实结算。三、关于施工工程量单价和总价款的问题。双方施工合同约定的单价以2004版《贵州省建筑工程计价定额》中规定的“建筑面积计算规则”进行建筑面积计算，340元／㎡仅是框架结构的主体结构的单价，而不是将其框架结构砌墙砖以及内外墙体的粉刷工程施工之后的单价。总价款应该是［340元／㎡＋26元／㎡（砌墙费）＋62元／㎡（内外墙粉刷费）］×20411㎡=8735908元，扣除已经支付的7250000元，余下的工程欠款为1485908元。四、因违约造成的损失801006元于法有据。该损失有相应的收据、租赁合同、工资单据、录音资料光碟予以证实，系客观真实的存在。五、一审判决证据认定的标准方面适用的是刑事诉讼的证明标准，对《EMS邮件快递单》、《施工日志》、《工资情况》、（2014）贵民商初字第225号、（2014）黔南民终字926号民事判决书、证人证言等证据没有采用，《录音文字及光碟》没有播放。六、一审判决适用法律明显不当。民事调解书直接证明盛世广场尚欠贵阳七建工程款上千万元，且该调解书未履行，尚在执行程序中，盛世广场应在未付的工程款范围之内对智文强的工程款承担连带清偿责任。一审法院未判决盛世广场承担责任属于适用法律不当。

贵阳七建、***、**辩称，1、从《建设工程施工劳务合同》第二条、第三条、第四条的约定可知，砌体属于上诉人的承包范围，含砌体和内外粉刷在内的施工单价为340元／平方米。上诉人与被上诉人于2014年7月18日制作的《东楼工人工资及塔吊费用清单》中记载**（***）350000元（三十五万）、***32000元（三万二千元）。同时还记载了“所有工种工人工资全部付清”。被上诉人已经支付完毕劳务报酬。上诉人的主张没有任何法律依据。2、上诉人各项损失801006元的问题是不真实。2014年7月18日，上诉人、被上诉人制作的《东楼工人工资及塔吊费用清单》记载了“工人工资暂付壹百壹拾万元（￥1100000元），所有工种工人工资全部付清”，该清单上还记载“2014.7.21（星期一）贵阳第七建筑工程处贵定项目部拨款给智文强”。2014年7月21日，被上诉人支付***110万元，***出具了收条，同日，***与各施工班组向被上诉人贵阳七建出具了《贵定华亿盛世广场A-3-4区（东楼）民工工资领取书》（附件3）开篇载明“我***劳务班组已于2014年7月21日在贵阳第七建筑工程处贵定项目部领取了整个项目民工工资。贵阳第七建筑工程处不欠我班组工人工资。特此证明。”***等班组在该领取书上签名。综上，上诉人诉称增加工程款没有事实根据，主张的损失不真实。

盛世广场未提出陈述意见。

智文强向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告工程款1485908元，并从2014年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息损失；2、判令被告立即支付原告从2012年6月1日至2014年7月30日止，因被告原因造成拖延工期损失801006元及从2014年7月31日起至付清之日止的利息损失；3、四被告承担连带责任；4、诉讼费由四被告承担。

一审法院认定事实：2012年4月30日，原告***与被告贵阳七建签订《建设工程施工劳务承包合同》，被告贵阳七建将自己承包的贵州省贵定县小十字华亿盛世广场工程的劳务工程分包给原告***，双方约定：承包范围为建设单位提供的施工图纸中所有工程项目，以及塔吊基础、搅拌机座、水池、临时设施，除特殊情况外，项目不产生任何点工及材料的装卸车费用；承包单价为：根据2004版《贵州省建筑工程计价定额》中规定的“建筑面积计算规则”进行建筑面积计算，框架结构承包单价340元／㎡；工期为A-3-4、A-3-6两栋施工工期330天，超期所造成的损失由乙方负责，相反，由甲方造成，甲方负责，如因甲方原因造成停工，超过15日按一月计算，塔吊、钢管、扣件及塔吊人员的工资、租金由甲方承担；同时，双方对质量要求、现场管理、施工安全等均作出约定。合同签订后，原告即组织人员进场按照被告提供的施工图纸进行施工。2014年1月7日，双方对A-3-4区建筑面积进行结算，确认原告完成工程任务20411㎡。2014年7月21日原告向贵阳七建出具《贵定华亿盛世广场A-3-4区（东楼）民工工资领取书》：“我***劳务班组已于2014年7月21日在贵阳市第七建筑工程处贵定项目部领取整个项目民工工资。贵阳市第七建筑工程处不欠我班组工人工资”，原告以总包班组的名义签名捺印，其余泥工、木工、钢筋、外架、塔吊、混凝土班组代表亦各自签名捺印。同月30日，原告撤离施工现场，施工期间为2012年6月1日至2014年7月30日。在施工过程中，原告将房屋砌体及墙体内、外粉饰分别以26元/㎡、62元/㎡的价格交给***班组进行施工，支付劳务费1796168元；被告贵阳七建共分十五次支付给原告劳务费用7280000元。2015年1月6日，贵阳七建与盛世广场签订《贵定华亿广场结算汇总表》，对工程价款进行结算，现该工程已投入使用。2017年4月24日，被告贵阳七建诉与被告盛世广场建设工程施工合同纠纷一案，经贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院调解，双方达成一致协议［（2017）黔27民初65号民事调解书］，现该协议已经发生法律效力。原告***至今未取得劳务承包资质。被告***、***被告贵阳七建的工作人员。

本案争议的焦点：1、双方签订的合同是否有效？2、双方约定的340元/㎡是否包含砌体及内、外粉饰的价格？3、原告主张的损失由谁承担？

一审法院认为，一、双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》的效力问题。建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。本案中，原告智文强系自然人，其与被告贵阳七建签订合同及施工过程中，一直未取得劳务承包资质，根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……的规定。故双方所签订的《建设工程施工劳务承包合同》为无效合同。虽然合同无效，但原告所承包的工程已投入使用，且被告贵阳七建与盛世广场于2015年1月6日对工程进行了价款总结算，为此，应当视为原告所承包的工程经竣工验收合格，现其请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定。二、双方约定的340元/㎡是否包含砌体及内外粉饰的价格的问题。在庭审中，双方对于合同约定的框架结构单价为340元/㎡及原告完成的工作量20411㎡建筑面积、被告贵阳七建支付了原告7280000元劳务费均无异议，双方仅对原告所做砌体、内外墙粉饰是否属于框架结构的承包范围发生争议。首先，双方在合同中明确约定原告承包的范围为“建设单位提供的施工图纸中所有工程项目，以及塔吊基础、搅拌机座、水池、临时设施”，从被告提供的施工图纸中可以看出，砌体、内外墙粉饰属于建设单位施工图中列举的工程项目；其次，从合同第四条对工程款拨付方式的约定来看：“……乙方（原告）应在每月30日前将进度书面报送项目部审批，同时报送下一月施工进度计划，10天内按审批后已完工建筑面积的60%支付进度款，内外粉饰时，每月按所做工作的80%付进度款，工程竣工后，经建设、设计、质检，监理验收合格后，甲方（贵阳七建）付给乙方工程总款95%，余款待工程竣工后二个月内付清”，亦可以看出，内外粉饰应当属于双方约定的承包工程范围。为此，原告主张砌体、内外粉饰不属双方承包工程范围的主张不符合事实，不予采纳，原告请求被告按照建筑面积20411㎡，以砌体26元/㎡、内外粉饰以62元/㎡计算支付劳务费1485908元，无事实和法律依据，不予支持。三、原告主张的损失由谁承担的问题。原告主张由于工程施工时继时续，总共误工352天，造成经济损失801006元（含误工费和设备租金及人工工资调差费），应由四被告承担连带赔偿责任。从双方约定的工期330天来看，原告从2012年6月1日进场到2014年7月30日退场，实际施工时间确实超过双方约定的期限，但在庭审过程中，原告不能提供证据证明产生误工的原因，其提供的自制《工作日志》、《录音文字及光碟》等证据均不足以证实误工的时间及其所遭受的实际损失，为此，应由其承担举证不力的法律后果，对其该请求依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条，《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告智**的诉讼请求。案件受理费25095元，由原告***承担。

二审中，当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。本院经查对一审查明的事实予以确认。同时二审对***在一审提供的《录音文字及光碟》进行了播放。

本院认为，各方当事人对***完成的工作量、贵阳七建已支付给***的劳务费均不持异议，本院对此予以确认。针对智**的上诉主张，本案的争议焦点是：砌体和内外粉是否属于***承包的范围，即双方约定的340元/㎡是否包含砌体和内外粉饰的价格；***主张的损失是否应该得到支持。从双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》中约定的第二条“承包范围”和第四条“工程款拨付方式”，以及施工图设计总说明中可以认定砌体和内外粉饰已包括在***承包的工程范围，故智文强主张施工工程量单价340元／㎡仅是框架结构的主体结构的单价，不包括砌墙砖和内外墙体的粉刷单价，被上诉方还欠其上述两项工程款共计1485908元与事实不符，本院不予支持。关于***提出因被上诉方违约造成其损失801006元应由上诉方承担的主张。从本案的实际来看，***承包的涉案工程的工期的确超过合同约定的工期，但是，***未提供证据证实超工期是被上诉方的原因所致，其提供的证据又不足以证实其主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***将承担举证不能的法律后果，故对此主张本院亦不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25095元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*锦

二〇一七年十二月一日

书记员*玮