某某、贵州斛兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2021)黔04民终1371号

上诉人（原审被告）**，男，1998年6月5日生，汉族，贵州省普定县人，现住贵州省安顺市西秀区。

委托诉讼代理人：李彬，贵州智济律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：陈琴，贵州智济律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：贵州斛兴建设有限公司，住所地：贵州省黔南州罗甸县龙坪镇安邦华城第17栋一层1-8号，统一社会信用代码：91522728722113891N。

法定代表人：涂正兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗玉武，贵州湖岛律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人**与被上诉人贵州斛兴建设有限公司（以下简称“斛兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人**二审上诉请求：1、撤销原判，改判驳回上诉人斛兴公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人斛兴公司承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人所签《施工合伙协议》中约定案涉工程款按照2004定额下浮12%进行结算，并无上诉人需要向被上诉人开具工程款发票的约定内容，被上诉人向上诉人所收案涉工程项目建设单位支付工程款12%的款项金额中已包含其企业管理费、税费及合理利润，上诉人无需向被上诉人开具案涉工程款发票。2、案涉项目工程施工、结算及上诉人诉请被上诉人支付案涉工程款建设工程施工合同纠纷案件的一、二审诉讼和执行过程中，被上诉人均未要求上诉人开具案涉工程款发票，从而印证上诉人无需向被上诉人开具工程款发票的事实。3、上诉人作为案涉项目实际施工人，与斛兴公司系合作关系，且上诉人所得工程款是用作支付材料供应商、机械设备租赁商及发放农民工工资等，并非作为上诉人个人所得收入据为己有，一审判决上诉人就案涉工程款全额向被上诉人开具发票缺乏事实和法律依据。且一审认定被上诉人支付上诉人的4510390.51元款项中有60000元属于被上诉人退还上诉人的履约保证金，并非工程款，该部分款项上诉人也无需开具增值税发票。4、开具发票属于《中华人民共和国税法》即公法调整范围，不属于民事诉讼受案范围，人民法院不宜在民事诉讼案件中进行处理，被上诉人对此可向征税机关主张权利、寻求处理。

被上诉人斛兴公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原审原告斛兴公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告履行开具工程款发票义务，向原告开具工程款金额为4510390.51元的正式发票；2、本案诉讼费由被告承担。

一审认定事实如下：2019年4月1日，**作为原告向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，诉请斛兴公司支付工程款3990390.51元及相应利息。该案经本院审理并于2019年5月29日作出（2019）黔0402民初1734号民事判决书，判决斛兴公司向原告支付工程款3930390.51元、工程保证金60000元，合计3990390.51元。后斛兴公司向安顺市中级人民法院提起上诉，经安顺市中级人民法院主持调解，于2019年11月7日作出（2019）黔04民终1270号民事调解书，由斛兴公司向**支付工程款3930390.51元、工程保证金60000元，合计3990390.51元，于本调解书生效之日支付900000元，2020年1月20日前支付600000元，2020年3月30日起每季度30日前支付250000元直至还清。2021年2月8日**向本院申请强制执行，经本院执行，斛兴公司将剩余工程款960508元支付给了原告。加上2018年春节斛兴公司支付给社保局的农民工工资520000元，斛兴公司共计原告支付了4510390.51元，履行完成付款义务。另查明，《施工合伙协议》未约定税费的承担主体，也未约定工程款按2004版《贵州省建筑工程计价定额》下浮12%的费用包含什么费用。

一审认为：向税务机关申报并依法纳税是每个公民应尽的法定义务，向发包方（支付工程款一方）提供增值税发票，是承包人应履行的合同附随义务。被告斛兴公司已向原告履行了支付工程款4510390.51元的义务，虽然《施工合伙协议》未约定约定税费的承担主体，但经本院向税务机关了解，作为建设工程承包人，不论是否具有建设工程施工资质，只要提供了应税服务都有向税务机关申报、纳税的法定义务，承包人应向发包人开具建筑业增值税发票。《施工合伙协议》的相对方为本案原、被告，被告**对案涉工程进行了实际施工，提供了应税服务，也收到了原告斛兴公司支付的工程款，应依法申报并纳税，并向原告履行开具建筑业增值税发票的附随义务。故原告的诉讼请求符合法律规定，本院支持由被告**向原告斛兴公司履行开具并交付建筑业增值税发票的义务。

被告**辩称其没有开具发票的义务，且按贵州省04《定额》下浮的12%工程款里包含税费，无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：由被告**于判决生效后五日内向原告斛兴公司开具并交付工程款金额为人民币4510390.51元的建筑业增值税发票。本案受理费100元，减半收取50元，由被告**承担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。

本院认为，本案争议焦点为：本案否属民事案件受案范围。

根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”之规定，上诉人是否开具其承包工程所得款发票属于行政法律规定管理范畴。在双方当事人合同没有明确约定的情况下，不能将开具发票作为收款方的附随义务看待，即此情况下开具发票不宜认定为一方应履行的合同义务。本案中，双方签订的《施工合伙协议》并未约定承包人**需向被上诉人斛兴公司开具增值税发票，被上诉人斛兴公司可税务部门反映并寻求解决，上诉人是否违反行政法律规定属行政法律关系，不属民事案件审理范围。

综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初2063号民事判决；

二、驳回被上诉人贵州斛兴建设有限公司的起诉。

一审案件受理费50元，退还被上诉人贵州斛兴建设有限公司；二审案件受理费100元，退还上诉人**。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　黄光美

审 判 员　辜贤莉

审 判 员　黎福伟

二〇二一年八月五日

法官助理　李　欣

书 记 员　吴兆云