***、贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终527号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月4日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：李常清，重庆玖鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县城关长发路外贸站一单元，统一社会信用代码：9152272921644134XQ。

法定代表人：蒋家安，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：贵州杰鑫缘劳务服务有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县长寨街道办县委大院，统一社会信用代码：91522729MA6DR1DN0E。

法定代表人：陈梦杰，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人贵州杰鑫缘劳务服务有限公司（以下简称“杰鑫缘劳务公司”）、贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司（以下简称“飞鸿建筑公司”）建设工程合同纠纷一案，不服长顺县人民法院（2020）黔2729民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判；2、改判由被上诉人杰鑫缘劳务公司向上诉人支付工程款238005元，并从2017年8月30日起到支付日止的同期银行贷款利息（从2017年8月30日起按照同期央行贷款年利率4.75%计算至2019年12月30日止，利息为26378元。），共计264383元；3、改判由被上诉人飞鸿建筑公司在欠付杰鑫缘劳务公司工程款范围内承担支付责任，并与被上诉人杰鑫缘劳务公司承担连带支付责任；4、由被上诉人承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实及理由：一、原审法院事实认定错误。由2017年1月10日签订的《工程施工劳务分包合同》可知，工程总造价为5589134元。对于依法成立的合同，对合同双方具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。案涉金额238005元是当时交给上诉人的送审图纸面积为65000㎡，而核算的实际面积61000㎡，相差4000㎡得来的，且《会议纪要》明确谈到***班组建筑面积需要以土建劳务班组一致进行核算，土建班组已经在提起诉讼，并已经经过一审、二审审理。从2017年12月11日形成的《结算审定签署表》也可以看出涉案工程结算造价为5589134.76元。二、原审法院适用法律错误，且程序严重违法。（一）本案的鉴定费用应当由被上诉人飞鸿建筑公司承担。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”鉴定费用应由负有举证责任的一方承担，按照举证责任的分配，对上诉人提供的证据提出异议、予以反驳从而要求进行司法鉴定，属于被上诉方在诉讼中依法行使其所享有的抗辩权利，当然是其自己举证的义务和范围，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定中“谁主张，谁负担”的原则，对于因为其自身举证需要申请对案涉建筑面积进行司法鉴定而产生的费用理应由被上诉人飞鸿建筑公司自己承担。且上诉人也在原审庭审中明确表示对涉案建筑面积进行司法鉴定是浪费资源。（二）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上诉人在原审庭前申请调取两被上诉人相关结算资料，而原审法院置之不理，原审法院已严重违反法定程序。（三）鉴定书违反鉴定的规则，属于程序违法。对于案涉面积争议的鉴定，应该要看杰鑫缘劳务公司与飞鸿建筑公司的结算和确定情况再作鉴定，因为《结算审定签署表》上记载有一条“最终结算造价以甲方盖章确认为准”，即表示要有甲方没有确认的情况下才能进行鉴定。

被上诉人飞鸿建筑公司、杰鑫缘劳务公司二审未作答辩。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告杰鑫缘劳务公司支付原告工程款238005元及从2017年8月30日起到支付日止的同期银行贷款利息（从2017年8月30日起按照同期央行贷款年利率4.75%计算至2019年12月30日止，利息为26378元。），共计264383元；2、依法判令被告飞鸿建筑公司在欠付杰鑫缘劳务公司工程款范围内承担支付责任，并与被告杰鑫缘劳务公司承担连带支付责任；3、由被告承担本案诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2016年，长顺县教育局将长顺县第四中学项目发包给飞鸿建筑公司建设，飞鸿建筑公司中标后，将案涉项目的水电、消防、地下管网劳务分包给杰鑫缘劳务公司。2017年1月10日，被告杰鑫缘劳务公司（乙方）与被告飞鸿建筑公司四中项目部（甲方）签订《工程施工劳务分包合同》，合同约定：本工程总承包人（甲方）中标承揽长顺县第四中学工程的施工，经甲乙双方协商同意，甲方将长顺县第四中学项目的水电、消防、地下管网劳务分包给乙方进行施工，开工日期为2016年7月1日，竣工日期为2017年5月30日，工期330天。承包方式为甲方提供材料，乙方承包人工费、包施工机具、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收合格。合同价款、工程量的计量及结算方式：本分包合同价款按乙方所完成室内工程量×单价＋零星用工×工日单价＋室外管网工程×单价组成，室内结算按建筑面积计算，室内单价：56元/㎡，包括水电、消防，面积计算以施工图纸及相关计算规则为准，室外管网工程的工程量以现场收方为准。付款方式：结构预埋部分完成，按总价的30%支付工程款；墙体预埋部分完成，按总价的25%支付；安装部分完成，按总价40%比例支付；剩余总价5%工程款待本工程竣工验收合格交付使用后三个月内付清。***作为杰鑫缘劳务公司代表在《工程施工劳务分包合同》上签名。《工程施工劳务分包合同》签订之日，原告***（乙方）与被告杰鑫缘劳务公司（甲方）签订《劳务挂靠协议》，协议约定：杰鑫缘劳务公司同意***以甲方公司的名义承担长顺第四中学项目、长顺县体育馆项目、广顺镇交通枢纽项目、贵州跃龙杭萧钢结构厂房项目劳务分包工作，甲方在乙方与该建筑公司施工方签订劳务合同时提供方便。乙方向甲方上交管理费13800元，本协议约定的工作内容由乙方自负盈亏，所有经济责任、安全责任由乙方负担。乙方在该项目中获得的利润归乙方所有。案涉工程由原告***带领施工班组在合同期内完成。2017年8月交付使用，2018年1月4日竣工验收合格。2017年12月11日，由承包单位代表***与建设单位代表杨毓海、发包单位代表石元福、审查单位代表在《结算审定签署表》上签名，表内载明：杰鑫缘劳10务公司在长顺县第四中学项目报送结算造价为0元，审定结算造价为5589134.76元，杰鑫缘劳务公司在承包单位处盖章，发包单位、建设单位未在该表上盖章。表上备注：调整金额=报送结算造价-审定结算造价，最终结算造价以甲方盖章确认为准。因双方对面积计算存在争议，2019年8月8日，被告飞鸿建筑公司的关联单位贵州跃龙致远建筑工程有限公司就***施工班组劳务结算召开会议，形成《会议纪要》，该《会议纪要》第五条内容为“长顺县第四中学项目，***负责水电、消防、地下管网劳务施工。原四中过程审核金额为558万元，根据合同，室内结算按建筑面积计算，现甲方单方咨询贵州省造价站后，根据2013年建筑面积计算规范计算建筑面积后，甲方审核金额为5351129.27元，***班组表示建筑面积需与土建劳务班组一致进行核算方可”。被告飞鸿建筑公司据此支付原告工程款5351129.27元，核减金额238005元未付，引起诉争。因案涉工程合同约定以建筑面积计算，而2017年12月11日，由承包单位代表、与建设单位代表、发包单位、审查单位代表在《结算审定签署表》上签名，备注明确以“最终结算造价以甲方盖章确认为准”，而该表并无甲方单位盖章确认。而双方的《会议纪要》明确了甲方审核金额为5351129.27元，被告飞鸿建筑公司据此向原告支付工程款为5351129.27元。现原告主张的金额系《结算审定签署表》载明的金额与《会议纪要》形成的金额之差居于面积争议引起。因双方对建筑面积一直存在争议，被告飞鸿建筑公司申请对案涉建筑面积进行鉴定，一审法院予以准许，于2019年4月9日依法委托上海同济工程咨询有限公司对案涉工程建筑面积进行鉴定，该公司以双方质证认可的被告提供的施工图纸为依据，依照《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013）结合CAD看图软件进行计算，结论为长顺县第四中学项目建筑工程的室内水电、消防所涉及建筑面积为62336.43㎡，图纸设计建筑面积为67824.60㎡。该院庭后咨询了建设方长顺县教育局，该单位答复案涉工程尚未完成结算。

一审法院认为：本案争议的焦点在于结算审定签署表是否作为结算依据。从该表的内容来看，报送结算造价为0，审定核算造价为5589134.76元，不符合逻辑；从形式上看约定了“最终结算造价以甲方盖章确认为准”，但该表仅有被告杰鑫缘劳务公司加盖公司印章，委托单位、建设单位、审查单位均未加盖单位印章，甲方飞鸿建筑公司事后亦未认可该《结算审定签署表》载明的工程款数额，因此才产生了2019年8月8日的《会议纪要》，故该《结算审定签署表》不具有结算依据的效力，不能以《结算审定签署表》作为计算工程款的依据。本案中，被告飞鸿建筑公司承包长顺县第四中学项目部建设工程，将其水电、消防、地下管网劳务部分分包给被告杰鑫缘劳务公司，原告***作为自然人，借用杰鑫缘劳务公司名义从事施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，案涉《工程施工劳务分包合同》依法认定无效。虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料物化在建筑工程中，应当参照合同约定支付工程款。双方签订的《工程施工劳务分包合同》第四条明确约定室内结算按建筑面积计算，面积计算以施12工图纸及相关计算规则为准，故被告由此申请对面积进行鉴定，不违反相关法律规定，被告依据《会议纪要》内容，经咨询有关计算依据后，认为***班组的工程款为5351129.27元，结合鉴定机构依据相关计算规则得出的结论，应是原告据以计算劳务费的依据。涉案工程图纸建筑面积为67824.60㎡，而实际建筑面积为62336.43㎡，即实际施工面积与图纸面积差异5488.17㎡，合同约定中建筑面积计算除“图纸面积”外还有“相关计算规则”，现依据图纸及相关计算规则得出的计算结果与图纸面积不符，因此应当依据合同约定据实结算工程价款。从《会议纪要》和被告支付工程款的情况来看，被告已按《会议纪要》商议的数额支付原告工程款，庭审中原告主张当时送审图纸面积为65000㎡，核减后依据实际面积61000㎡计算工程款为5589134.76元，未提供相关证据予以证明，不能说明其送审的结算资料中核减后的建筑面积小于鉴定结论中的实测面积，故原告的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。一审案件受理费2633元（已减半收取），鉴定费48000元，由原告***负担。

二审中，上诉人***申请调取被上诉人飞鸿建筑公司与业主单位的结算资料，以查明案涉工程是否按合同约定的建筑面积进行结算。

经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉人***挂靠被上诉人杰鑫缘劳务公司承建了被上诉人飞鸿建筑公司总承包的长顺县第四中学给排水、电气、消防、室外管网工程，并签订了《工程施工劳务分包合同》，工程完工后，上诉人提供了2017年12月11日的《结算审定签署表》，该表载明“报审结算造价0元、核减-5589134.76元、审定结算造价5589134.76元、最终结算造价以甲方盖章确认为准”，在委托单位处有石元福签字、在建设单位处有杨毓海签字，但并未加盖公章确认，且在一审庭审中上诉人称石元福、杨毓海都是飞鸿建筑公司的，故无论从签字人员的身份情况看，还是从《结算审定签署表》上注明的最终结算造价的约定来看，《结算审定签署表》中载明的审定结算造价5589134.76元都不能认定为双方最终确认的结算工程款。

对于上诉人依法应当获得的工程款总额，在双方没有最终结算的情况下，应当以其实际施工的工程量，按照双方签订的合同第四条约定的计价方式予以据实计算工程总价款。而本案中，上诉人起诉被上诉人拖欠其工程款238005元，其构成是以《结算审定签署表》中载明的5589134.76元扣减2019年8月8日《会议纪要》中第五条载明的飞鸿建筑公司单方咨询后审核金额为5351129.27元得来；而一审庭审中，上诉人又称“5589134.76元是按照当时的建筑面积61152.11平方米来算的，当时的图纸面积显示的65287.71平方米”，起诉金额是按照61152.11平方米与65287.71平方米的差异得到的诉求；但在上诉状中，上诉人又称“案涉金额238005元是送审图纸面积65000平方米与核算的实际面积61000平方米相差4000平方米得来的”。从上诉人的上述主张来看，其诉请的工程款238005元仅第一种能明确扣减得出，后两种仅有其主张，没有相对应的计算方式和依据，且经一审依法委托鉴定公司对案涉工程面积进行鉴定，鉴定意见为室内水电、消防所涉及建筑面积为62336.43㎡，图纸设计建筑面积为67824.60㎡，与上诉人所称建筑面积、图纸面积均不相符，故在上诉人未能举证其应获得的工程总价款和已获得的工程款数额的情况下，其诉请要求二被上诉人连带给付其拖欠的工程款238005元及相应利息于法无据，一审不予支持并无不当。

对于鉴定费由谁承担的问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定的诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付。该条规定是确定举证阶段的交费主体，并非裁判结果出现时鉴定费的最终承担者，如果确定申请人就是鉴定费的最终承担者，是不符合权利和义务对等的法律原则的。本案鉴定的启动虽然系被上诉人飞鸿建筑公司申请，但是鉴定费用的发生系为了查清上诉人的实际施工面积，以便明确其应得工程总价款，以及与上诉人、被上诉人主张的建筑面积的差距，鉴于上诉人的诉请系因证据不足不被支持，而鉴定又系被上诉人飞鸿建筑公司申请才予以启动，根据本案具体情况，本院确定由上诉人与被上诉人飞鸿建筑公司各分担一半的鉴定费。

综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费已减半收取2633元，由上诉人***负担；鉴定费48000元，由上诉人***负担24000元，被上诉人贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司负担24000元；二审案件受理费5266元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王军

审判员　　彭浩

审判员　　王锦

二〇二一年四月二十九日

法官助理吴奕

书记员肖淑君