**文、贵州长顺正红实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔27民终3631号

上诉人（原审原告）:**文,男,1969年5月7日生,汉族,住贵州省兴仁县。

委托诉讼代理人:付光胜,贵州雄胜律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):贵州长顺正红实业有限公司。地址贵州省长顺县威远工业园区,。

法定代表人:廖某明,系该公司董事长。

被上诉人(原审被告):贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司。地址贵州省长顺县。

法定代表人:蒋某安,系该公司总经理。

上诉人**文因与被上诉人贵州长顺正红实业有限公司(以下简称“正红实业公司”)、贵州省长顺县飞鸿建筑有限公司(以下简称“飞鸿公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服贵州省长顺县人民法院所作的(2020)黔2729民初665号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。

上诉人**文上诉请求:一、请求依法撤销贵州省长顺县人民法院(2020)黔2729民初665号民事判决,改判支持被上诉人的一审诉讼请求;二、本案一、二审案件受理费、保全受理费由被上诉人全额承担。主要事实及理由:1、一审人民法院认定事实错误。首先,原告与被上诉人正红公司所签订的《施工承包合同》第五条第一项已经明确约定了工程量的结算标准为“以施工实际平方面积为结算依据”,即工程量结算标准约定明确,应当按照约定工程量的结算标准进行工程量的计结算,即保管楼的工程量为1874.39平方米、食堂623.84平方米、办公大楼2136.84平方米。结合双方对工程单价的约定,扣除二被上诉人己支付的工程价后,二被上诉尚欠上诉人工程为人民币735,460.1元。其次,恒大测绘公司测绘结论是被上诉人正红公司办理房产的依据,其办理房产面积仅为占地面积为基础进行测量,对于板面的延伸面积没有计算在内,与双方合同约定的工程量的结算标准不符,测绘结论不能作为认定涉工程的依据,且该测绘公司是否具有相关的测绘资质不得而知。第三,飞鸿公司己付的工程款人民币10万元,在庭中已经查明,系案涉工程款,而且,正红公司将案涉工程发给上诉人后,为完美工程手续,同时将工程发包给飞鸿公司,部分工程款是由飞鸿公司支付给上诉人的。而不是判决书中所述的无证据证明为本案争议的工程款。因此,飞鸿公司应当对案涉工程承担连带给付责任。2、一审人民法院程序违法。恒大测绘公司是否具有本案的测绘资质在庭审没有得到确定,法官要求正红公司在庭后补充资质文件由上诉人与和被上诉人进行质证,当即决定休庭。案件遗漏案件当事人,廖某明应当作为案件当事人参加诉讼,并对工程款承担连带给付责任。在工程款的给付中,除了飞鸿公司给付的10万元外,其余工程款都廖某明个人给付,其应当对尚欠工程款承担连带给付责任。综上所述,一审法院认定事实错误,适用法律不当,程序违法,故请求二审人民法院依法判决支持上诉人的上诉请求为谢。

被上诉人正红实业公司未答辩。

被上诉人飞鸿公司未答辩。

原告**文的诉讼请求:1、请求依法判令二被告连带支付原告工程款人民币735,460.1元和资金占用费88,255元(资金占用费以欠付的工程款为基数,从2018年6月1日起按年利率6%计算至工程款付清之日止);2、诉讼费由二被告承担。

一审法院审理查明:原告**文系贵州省兴仁县人,被告正红实业公司法定代表人廖某明系贵州省贞丰县人。2017年12月19日,被告正红实业公司与原告**文经协商,被告正红实业公司将该公司(办公大楼、食堂、保管楼)建设工程的主体基础工程承包给原告**文施工,签订《施工承包合同》,双方对工程概况、工程承包范围、承包形式、承包单价、工期、工程价款支付与结算、工程施工与工程质量和管理、双方责任、其它事项等权利义务进行了约定。合同签订后,原告**文按约组织人员进场施工,在施工期间,2018年2月6日,双方经协商对合同进行了变更,增加附加5条款,内容为:水电工程由甲方自己找人做,乙方的承包单价现修改为:食堂和保管住宿楼订为370元每平方米,办公大楼订为375元每平方米。以前405元每平方米作废。原告**文签字表示同意变更。2017年12月27日,被告正红实业公司作为合同甲方即建设单位与被告飞鸿公司作为合同乙方即施工单位经协商订立施工框架协议,约定:正红实业公司将办公楼、食堂及保管楼土建项目交给飞鸿公司施工。双方对项目开工日期、竣工日期、项目要求、工程进度及工程款支付方式、双方的权力(利)和义务、安全责任等内容进行约定。合同签订后,正红实业公司的办公楼、食堂及保管楼土建项目并未由被告飞鸿公司承建,该合同未实际履行。因被告正红实业公司实际经营建筑材料,原告**文与正红实业公司虽约定按包工包料的承包方式施工,但原告实际按清包工的方式承包。在施工期间,正红实业公司分别于2018年2月6日支付工程款300,000元,6月25日支付工程进度款400,000元,8月31日支付工程款100,000元,2018年9月17日支付工程进度款100,000元,2019年9月2日支付工程款100,000元,五次支付**文工程款共计1,000,000元。原告**文施工的主体工程完工后,原告自行测算保管住宿楼总面积为1874.39平方米,食堂总面积为623.84平方米,办公楼总面积2136.84平方米,总合计为4635.07平方米。扣除被告正红实业公司支付的工程款,工程尾款应为735,460.1元。要求被告正红实业公司支付,被告正红实业公司以该工程方量系原告单方制作为由未予支付。2018年10月21日,被告正红实业公司聘请贵州长顺恒大测绘有限公司对原告施工的保管住宿楼、食堂和办公大楼进行测绘,该公司经实地测绘,确认正红实业公司办公大楼专有建筑面积为2002.64平方米,保管住宿楼专有建筑面积为1661.40平方米,食堂专有建筑面积为556.05平方米。双方对原告施工的基础工程方量发生争议,庭审结束后,原告于2020年8月5日对其施工的板面面积提出鉴定申请,本院经审查认为,恒大测绘公司具有建筑工程测绘相应资质,测绘的程序符合规定,出具的测绘建筑面积报告明确客观,未予受理原告的工程量建筑面积鉴定申请。另查明,原告**文施工的被告正红实业公司办公大楼、食堂及保管住宿楼基础工程完工后,被告正红实业公司在原告施工的基础上加以装修完善,提交相关职能部分竣工验收,现该工程正竣工验收中。再查明,2018年9月18日,原告**文个人账户收到被告飞鸿公司转账100,000元,故在诉讼中以被告飞鸿公司作为建设单位要求其承担连带支付工程款责任。被告正红实业公司提出,原告**文施工的食堂、办公大楼、保管楼总工程价款为1,572,016元,扣除支付的1,000,000元,另外代原告缴纳农民工保证金50,000元,合同约定的5%保证金78,600.8元,原告施工的房屋屋面整改68,000元原告答应支付50,000元,2020年1月3日第一次验收时招待费2,000元,原告施工范围的基础清光1,600元,原告应当扣除的办公大楼顶层排气孔加高费用1,000元,原告施工房屋最顶屋围栏整改费用2,378元,以上为185,578.8元,结算数据办公楼为2004.8平方米,价款751,800元,保管住宿楼1662.88平方米,价款615,265.6元,食堂553.92平方米,价款204,950.4元,总工程价款1,572,016元,扣除已付工程款1,000,000元,再扣除整改及保证金数据185,578.8元,应付原告工程尾款为386,437.2元。

一审法院审理认为:综合双方当事人的举、质证意见和辩论意见,本案争议的焦点是:1、原告**文与正红实业公司签订的《施工承包合同》效力问题;2、原告**文施工的工程方量和工程价款;3、被告提出扣减的工程款项是否有依据;4、原告要求被告飞鸿公司承担连带付款责任是否得到支持。2017年12月19日,原告**文与被告正红实业公司签订《施工承包合同》,原告作为自然人,未到庭参加诉讼,其应视为不具有相关从事建筑行业的资质,故其与发包人正红实业公司签订的合同违反建筑法、合同法的禁止性规定,依法应当认定为无效合同。造成合同无效的原因原告**文与被告正红实业公司均有过错,对此均应承担相应的责任。本案中,庭审查明原告**文系被告正红实业公司主体建设工程的实际施工人,其组织施工完毕后被告正红实业公司在**文施工的主体工程基础上加以装修完善。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定,从原告**文实际转移主体建设工程之日起确定为主体工程竣工日期。建设工程施工合同无效,但该公司经竣工合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,人民法院应予支持。关于原告工程量的问题,原告提供质证的其自行结算总建设面积4635.07平方米,被告正红实业公司并未参与,对此本院不予认定。结合恒大测绘公司对被告正红实业公司办公楼、食堂和保管楼出具的测绘报告,参照被告正红实业庭审答辩的工程建筑面积,确定的工程建筑面积数据基本一致,本院确定原告的建筑面积为办公楼为2004.8平方米、保管楼为1662.88平方米,食堂553.92平方米。依照双方补充协议约定的计价方法,确定原告**文施工的工程价款为1,572,016元。关于被告提出的扣除工程款的问题,由被告正红实业公司代原告**文缴纳的农民工工资保证金50,000元、延后支付的5%质量保证金78,600元、屋面返工原告同意扣款50,000元、代支付招待费2,000元、基础粉糊价款1,600元、屋面出气孔加高价款1,000元、屋面围栏工时费2,378元组成。建设单位接收或擅自使用建设工程后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不予支持。故对正红实业公司主张扣除款项中属于质量部分的抗辩本院不予支持。至于原告主张的代缴农民工保证金问题,系被告正红实业公司代缴,不在本案的审理范围,本院不予处理。关于延后支付的5%质量保证金78,600元问题,双方有合同约定且符合法律规定,依照法律的规定和参照双方约定处理。原告提出被告飞鸿公司对工程款承担连带责任的主张,首先双方无合同关系,其次原告账户收到飞鸿公司转账无依据证明为本案争议的工程款,故对其要求飞鸿公司承担连带责任无事实依据和法律依据,对此本院不予支持。对于原告要求支付资金占用费的主张,系承担违约责任的问题,原告委托诉讼代理人庭审中数次坚持认为双方的施工合同无效,而依据无效合同再主张违约责任无相关规定,对此本院不予支持。至于原告委托诉讼代理人庭审后提出追加被告正红实业公司法定代表人廖某明作为被告参加诉讼的问题,经查正红实业公司性质为自然人投资设立,若发生财产混同参照公司法的相关规定处理,对此本院不予采纳。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三款之规定,判决:一、被告贵州长顺正红实业有限公司在本判决生效后二十日内支付原告**文工程款人民币493,416元;二、驳回原告**文的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,019元(已减半收取),由原告**文负担2,019元,被告贵州长顺正红实业有限公司负担4,000元。

二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为:上诉人**文虽然没有相应的建筑施工资质,但其施工的项目已经交付使用,故其支付工程款项的请求应予支持。

上诉人**文施工的正红实业公司办公大楼、食堂、保管楼建设工程是与正红实业公司签订的《施工承包合同》,**文、正红实业公司是合同的相对人。廖某明系正红实业公司法定代表人,签订合同、支付款项均是其履行职务行为,不能以廖某明曾支付过**文该工程的款项,应将廖某明作为合同的当事人、认定其有付款的义务。同理,飞鸿公司没有与**文建立合同关系,也不能以其曾支付过**文该工程的款项将其作为合同的当事人、认定其有付款的义务。因此,上诉人**文请求追加廖某明、飞鸿公司为当事人承担责任的理由不成立。

上诉人**文与正红实业公司已约定工程款以实际建筑面积结算。上诉人**文所主张的建筑面积系其自己测算,正红实业公司不予认可,且上诉人**文也不能证明其测算与事实相符。正红实业公司提交了贵州长顺恒大测绘有限公司测算的面积数据。经审查,贵州长顺恒大测绘有限公司测算的面积数据可以作为案涉工程计算面积的依据。贵州长顺恒大测绘有限公司具有贵州省国土资源厅颁发的工程测量资质证书,且根据黔自然资函〔2019〕1312号文件,该证书在本工程测量时尚在有效期内；黔南州工程设计质量监督站对本案工程设计文件进行审查时的面积与贵州长顺恒大测绘有限公司测量的面积误差较小。因此,上诉人**文主张以其测量面积作为计算工程依据的理由不成立,不予支持。

综上所述,上诉人**文的上诉理由不能成立,应予驳回,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费12,038元,由**文承担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘国红

审判员　　倪　安

审判员　　袁丽娟

二〇二〇年十二月十四日

法官助理何青峰

书记员廖紫君