某某与贵州森煜建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

贵州省贞丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔2325民初326号

原告：***，男，1964年9月26日生，汉族，初中文化，农民，住贵州省兴仁市。

委托诉讼代理人：王虓，贵州贵兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：贵州森煜建设工程有限公司，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市丰盛三街二巷2号。

法定代表人：左仁伟，系该公司负责人。

委托诉讼代理人：李学林，代理权限为特别授权。

被告：***，男，1988年1月18日生，汉族，建筑业，住贵州省兴义市。

被告：黔西南州鑫海建筑安装工程公司，住所地：贵州省兴义市神奇东路。

法定代表人：岑官峰，系该公司负责人。

委托诉讼代理人：彭永喜，贵州权衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：徐应金，男，1976年2月3日生，汉族，农民，住贵州省兴仁市。

第三人：贞丰县人民政府珉谷街道办事处，住所地：贞丰县珉谷街道办事处南环路。

法定代表人：李力，系贞丰县珉谷街道办事处主任。

委托诉讼代理人：罗家远，代理权限为特别授权。

第三人：赵立章，男，1971年5月2日生，汉族，农民，住贵州省兴仁市。

原告***与被告贵州森煜建设工程有限公司（以下简称森煜建设公司）、***、黔西南州鑫海建筑安装工程公司（以下简称鑫海建筑公司）、徐应金以及第三人贞丰县人民政府珉谷街道办事处（以下简称珉谷街道办）、赵立章提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月9日作出（2018）黔2325民初2175号民事判决，被告森煜建设工程公司不服该判决提出上诉，贵州省黔西南州布依族苗族自治州中级人民法院经审理作出（2020）黔23民终962号民事裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2021年1月27日立案后，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王虓，被告森煜建设公司的委托诉讼代理人李学林，被告鑫海建筑公司的委托诉讼代理人彭永喜，被告徐应金以及第三人珉谷街道办事处的委托诉讼代理人罗家远，被告赵立章到庭参加诉讼。被告***经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告及第三人连带赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等共计268,337元；2、案件受理费由被告承担。事实及理由，被告承建珉谷街道办发包的珉谷街道办杨家山居民亮化工程，被告森煜建设工程公司于2017年1月聘用原告作为农民工进行施工。2017年4月15日，原告在工作中不幸受伤。后被告送往贞丰县人民医院治疗，被告向医院支付了医疗费，但未给予原告任何赔偿，原告多次找被告理赔未果。原告又找第三人要求组织调解也未果。原告因受伤遭受的损失费为：医疗费7,476.20元，误工费22,110元，护理费46,821元，伙食补助费6,900元，残疾赔偿金206,424元，精神抚慰金12,000元，交通费2,000元，赡养费13,376元，合计268,337元。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持诉请。

被告森煜建设公司辩称：森煜公司没有聘请原告，不认识原告，不存在聘请。原告受伤的情况，我公司不知情，该项目是被告徐应金与森煜公司签订合同，因此，我公司不承担责任，请求驳回原告对我公司诉讼的请求。

被告鑫海建筑公司辩称：1、鑫海建筑公司与原告之间没有合同权利义务关系，不是本案适格被告。案涉工程系被告森煜建设公司在与珉谷街道办在2016年7月21日签订贞丰县珉谷街道办事处房屋综合整治及附属设施建设项目代建工程施工协议，由森煜建设公司先进行施工2018年2月6日，经过招投标，鑫海建设公司才与珉谷街道办签订合同。原告受伤时，鑫海建设公司并未进行施工，也没有中标案涉项目，鑫海建设公司并不知晓原告何时进场，鑫海建设公司与原告并未签订任何用工合同，双方之间没有合同权利义务关系。鑫海建设公司不是合同相对人，不是本案适格被告。2、原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时，其自身没有尽到完全注意义务，具有一定的过错，依法应当承担过错责任。3、原告所主张的各项赔偿请求过高，应当依法按照原告受伤时的赔偿标准计算其损失。综上，鑫海建设公司与原告之间没有劳动合同或者事实用工关系，依法应驳回原告对鑫海建设公司的诉讼请求。

被告徐应金辩称：1、本案工地实际中标方为鑫海建筑公司，本人为鑫海建设公司下属的施工班组。鑫海建设公司应该为徐应金下属的工人购买工伤意外保险。并且在进场施工前，双方已为保险事宜沟通过。公司现场负责人李学林承诺，已经为本人班组所有工人购买保险。因此，原告受伤的所有费用应当由保险公司承保。事故发生后，根据公司要求，本人已向公司提供伤者所有的证据材料。因此，我方不服从一审判决所承担的责任。2、本人和赵立章以口头协议的方式，将工程中的盖瓦分项目以每平方米30元，空心砖每块2元，糙泥每平方米8元的单价分包给赵立章施工。伤者***的工头赵立章私自聘请工人，与本人没有直接雇佣关系，因此，我方不服从一审判决所承担的责任。

第三人珉谷街道办述称：1、珉谷街道办于2016年7月21日与被告森煜建设公司签订《珉谷街道办房屋综合整治及附属设施项目代建工程施工协议》（以下简称《代建工程施工协议》），该协议第3.3.4条一定工程项目施工安全责任作出明确规定：“施工中发生的安全责任由乙方全部负责，并支付因此事故产生的一切费用”。协议签订后，被告森煜建设公司即安排管理人员组织施工队伍进场施工。2017年4月15日，原告在施工过程中不幸受伤，根据珉谷街道办与森煜建设公司签订的《代建工程施工协议》的约定，在施工过程中发生的安全事故由森煜建设公司全部负责。因此，原告在施工中受伤的赔偿费用由用工单位森煜建设公司及实际施工人（分包人）徐应金承担赔偿责任。2、原告***与被告森煜建设公司存在事实上的劳动用工关系，按照相关规定，用工单位应当依法给劳动者缴纳工伤保险费用或者购买工程保险，以保证劳动者在发生安全事故后，可以享受工伤保险待遇和及时得到赔付。由于被告森煜建设公司没有按照法律规定和合同约定为劳动者缴纳工伤保险费用，也没有为劳动者购买工程保险，因此，原告在施工过程中受到伤害的赔偿责任应当由被告森煜建设公司及实际施工人徐应金承担。3、案涉工程的施工总承包人森煜建设公司具备相应的建设资质，珉谷街道办将该工程承包给森煜建设公司并无不妥。4、原告与珉谷街道办不存在劳动（雇佣）关系，在本案中，应当承担赔偿责任的是用工单位被告森煜建设公司及实际施工人徐应金。

第三人赵立章口头述称：徐应金称其分包工程给我不存在该事实。我只是给徐应金做工，徐应金叫我喊人来给徐应金做工，***是我介绍来的工人。我在本案中没有责任，我是农民工，至于有什么保险我也不知道，应该由公司购买。

原告***为证明其诉讼主张向本院提供下列证据：

1、原告身份证复印件一份，证明原告的基本信息及诉讼主体资格。被告及第三人均无异议。

2、住院病历二套、费用清单一套、住院收费收据一张，拟证明原告第二次手术住院9天，原告自行支付费用为7476.2元，第一次住院治疗60天，共计住院69天。被告及第三人均无异议。

3、司法鉴定意见书复印件一份，拟证明原告残疾等级为8级伤残。被告及第三人均无异议。

4、兴仁市百德镇长水村村委会出具证明一份、户口簿一份，拟证明原告的母亲现在有81周岁，需要原告抚养，故要求被告赔偿抚养费5年。被告及第三人均无异议。

被告鑫海建设公司向本院提供下列证据。

1、营业执照、法人代表人身份证明、法人身份证复印件，拟证明鑫海公司的基本信息。原告及其余被告、第三人无异议。

2、合同协议书两份，拟证明2018年2月6日，贞丰县人民政府街道办事处将贞丰县2016年珉谷街道办事处片区超额完成部分城市棚户区改造项目发包给鑫海公司，同时将贞丰县2017年珉谷街道办片区城市棚户区改造项目发包给鑫海公司，证明原告受伤时鑫海公司并没有承接案涉工程。原告质证称，三性无异议，证明目的有异议，根据珉谷街道答辩及森煜公司的答辩意见，该证据是之后补签的合同，是先建设后完成中标并签订合同，不能证明原告受伤时，被告鑫海公司没有参与案涉工程建设。被告徐应金质证称，有异议，中标是鑫海公司，我们也与鑫海公司签订合同，我们与鑫海公司的合同是补签的，鑫海公司提交的两份合同也是补签的。我在施工过程中，现场是李学林在管理，我们补签的合同是李学林跟我们签好后，带到去盖章，盖章是鑫海公司的公章。被告森煜建设公司以及第三人珉谷街道办无异议。第三人赵立章质证称，不清楚。

被告徐应金向本院提供下列证据：

1、通话录音光盘两份，拟证明李学林给我们工人购买保险，***的一切费用应该由保险公司承担，没有保险公司承担，就应该由中标公司承担。我把工程盖瓦等工程分包给赵立章，赵立章属于包工头，***是赵立章的工人。

2、现场照片5张，拟证明原告在本案中存在过错。原告质证称，对照片的真实性无异议，但不能证明屋檐下痕迹是什么时候形成的，更不能证明施工的时候所装载是否超载。不能达到被告徐应金证明原告有过错的证明目的。其余当事人拒绝质证。

第三人珉谷街道办向本院提供下列证据：

1、贞丰县珉谷街道办事处房屋综合整治及附属设施建设项目代建工程施工协议一份，拟证明第三人贞丰县珉谷街道办与本案被告森煜公司就施工中发生的安全责任进行过相关约定，第三人贞丰县珉谷街道办无需对原告的损失承担赔偿责任，更何况第三人贞丰县珉谷街道办与本案原告的诉讼请求不存在利害关系。原告质证称，1、该协议签署时间是2016年7月21日，在原告受伤之前；2、该协议没有经过招投标签署，该协议的签署程序违法；3、从协议内容上看，协议所涉资金为国有资金；4、珉谷街道办对该工程施工未尽到监督管理职责；5、珉谷街道办对原告的受伤存在过错责任；6、被告森煜公司在原告受伤时，是实际施工的主体，应该对原告的损失承担赔偿责任。被告森煜建设公司、徐应金及第三人赵立章无异议。被告鑫海建设公司质证称，三性无异议，证明目的无异议，该份证据证明原告受伤时施工单位系森煜公司，工期是2016年7月20日至2017年7月16日，结合鑫海公司提供的合同，可以证明鑫海公司在原告受伤时并不是施工单位，也不是案涉工程的承包人。

被告被告森煜建设公司、***及第三人赵立章未向本院提供证据。

上述证据已经当事人质证，经审查，原告提供的证据，被告鑫海建设公司、珉谷街道办以及被告徐应金提供的第2号证据来源合法，证明内容真实客观，与本案相关联，本院予以采信作为证据使用。被告徐应金提供的与赵立章的通话录音，不能证明徐应金将工程分包给赵立章，被告徐应金提供的与李学林的通话录音不能播放，不知道证明内容。

根据本院采信的证据以及当事人的陈述，查明本案法律事实如下：

2016年7月21日，第三人珉谷街道办与被告森煜公司签订了《贞丰县珉谷街道办房屋综合整治及附属设施建设项目代建工程施工协议》（以下简称《代建工程使用协议》），协议约定：第三人珉谷街道办将大碑社区、顶肖村及河堡村房屋综合整治及附属设施建设项目，建设地点珉谷街道办，建设规模为约1500栋民房改造及村寨附属设施，以实际施工图所示所有工程范围，最后以实际工程量进行结算，总投资资金约8000万元人民币，该工程建设周期为360天，开工时间为2016年7月20日，竣工时间为2017年7月16日。为保证施工人员安全，乙方必须按照相关规定为施工人员购买保险。施工中发生的安全责任由乙方全部负责，并支付因此事故产生的一切费用。该合同签订后，被告森煜公司指派被告***对上述工程建设项目进行管理，后被告***又指派案外人曹云长管理涉及大碑社区李家屯、杨家山、黄腊田的工程。2017年4月3日，案外人曹云长以自己的名义与被告徐应金签订了《农村棚户改造施工协议》，将该工程的斜屋瓦面、木窗花开窗、墙面磁粉、砌空砖等转包被告徐应金。其中协议第四条第3项：乙方（徐应金）必须遵守甲方（曹云长）制定的施工安全管理和现场管理规定，实行安全文明施工，采取必要的安全措施，若发生任何安全事故，两千元以下由乙方承担，两千元以上的由甲乙双方共同承担。协议签订后，被告徐应金组织了第三人赵立章及原告***等人对上述工程进行了施工。第三人赵立章应徐应金的要求，邀约原告***等人到被告徐应金的工地务工，从事开吊机工作。2017年4月15日，原告***在贞丰县杨家山徐应金施工工地吊装建材，因吊机从施工现场的农户住房二楼楼板上翻倒摔倒一楼。原告***被翻倒吊机连带从农户住房二楼摔下一楼导致其受伤。原告受伤后，被送往贞丰县人民医院住院治疗60天，原告受伤后，产生医疗费52947.60元，该医疗费系被告徐应金支付。原告的伤情经诊断为：胸12椎体刺突、腰2、3双侧横突及棘突骨折，左胸多发肋骨骨折，右胸第十二肋骨骨折，双下肺挫伤，双侧液胸，右足足舟骨及内侧契骨骨折，右足Ｌｉｓｆｒａｎｃ韧带损伤等。贞丰县人民医院为原告施行“后路Ｌ1椎体切开复位固定＋右足Ｌｉｓｆｒａｎｃ韧带损伤复位固定修复术＋石膏固定术”手术。出院医嘱为：1、注意休息、加强护理、避免再次受伤；2、右下肢及腰部禁止负重3个月，医师指导下加强伤肢功能训练；3、定期复片了解骨折愈合情况；4、不适随珍。后原告到兴义市人民医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，兴义市机构于2017年9月7日作出编号为652号的《司法鉴定意见书》，鉴定结果为：评定为八级伤残。2019年6月14日至2019年6月23日，原告为取出植入体内的内固定物再次到贞丰县人民医院住院治疗。住院期间，贞丰县人民医院为原告施行“腰椎内固定物取出术＋植骨术”等手术。原告支付此次住院医疗费7476.16元。原告***的父母生育子女八名,长子赵福文、次子***（即原告）、三子赵福斌、长女赵福秀、次女赵福会、三女赵福英、四女赵福春、五女赵福菊，均健在。原告父亲已经去世，母亲赖开飞健在（生于1940年1月15日，现年81岁）。现原告到我院起诉，要求被告支付受伤期间产生的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿经、交通费、赡养费、精神抚慰金等共计268337元。

另查明以下法律事实：1、2018年2月6日，第三人珉谷街道办又与被告鑫海公司签订了编号为GF-2013-0201的《建设工程施工合同》，将上述工程又承包给了被告鑫海公司进行施工。2、原告***右眼为陈旧性失明。

本院认为，本案发生于《中华人民共和国民法典》施行前＜依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。被告森煜建设公司承建贞丰县珉谷街道办房屋综合整治及附属设施建设项目期间，指派被告***，***指派案外人曹云长管理涉及大碑社区李家屯、杨家山、黄腊田的工程。曹云长与被告徐应金签订《农村棚户改造施工协议》。被告徐应金签订合同后，组织人员对承建的案涉工程进行施工。原告***系第三人赵立章邀约到被告徐应金的工地务工，从事开吊机工作。被告徐应金系原告***及第三人赵立章的雇主。被告森煜建设公司将部分工程发包给没有资质的被告徐应金施工，存在一定过错。被告徐应金与森煜建设公司系共同侵权责任人，原告在本案中也存在忽视安全生产的义务，导致本案损害结果发生。本案损害结果的发生系多因一果，相关责任应当按照各自责任大小承担相应的责任。现本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；……”的规定，对本案相关责任人的责任予以确定。对于本案相关责任人在本案中的责任比例划分问题。原告在务工过程中，忽视安全生产，有一定过错，应承担20%的责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人损害，雇主应当承担赔偿责任。……”以及第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告徐应金作为雇主没有尽到保障安全生产的义务，应承担50%的民事赔偿责任，被告森煜建设公司将工程分包给没有资质的被告***施工，也存在一定过错，应当成30%的民事赔偿责任。被告徐应金与森煜建设公司对应当赔偿原告的损失承担连带赔偿责任。被告***系森煜建设公司的项目负责人，曹云长受***的指派与被告徐应金签订施工合同，二人实施的行为属于履行职务的行为，应当由被告森煜建设公司承担相应后果。因此，被告***与曹云长在本案中不承担赔偿责任。被告鑫海建筑公司在本案中并非案涉工程的承包人或发包人，其作为被告的诉讼主体资格不适格，不应当承担民事赔偿责任。第三人珉谷街道办将案涉工程发包给被告森煜建设公司，森煜建设公司具有相关资质，第三人珉谷街道办虽然在工程招投标及工程发包方面存在瑕疵，但是与本案的发生没有直接因果关系，不应当承担赔偿责任。第三人赵立章应徐应金的要求，邀约原告***一起到徐应金的工地务工，原告***与第三人赵立章均系被告徐应金雇佣的工人。被告徐应金主张其将案涉部分工程承包给第三人赵立章，第三人赵立章予以否认。被告徐应金提供的证据不能证明该主张。因此，第三人赵立章并非本案侵权责任人，不应当承担民事赔偿责任。

现本院依法对原告受伤的各项经济损失作确认如下：

1、医疗费60,423.76元（其中原告支付7,476.16元，被告徐应金已支付52,947.6元）；

2、误工费13,375.98元（原告请求判决赔偿从受伤之日起至定残前一日共计155天的误工费，原告没有提供医疗机构出具的证明，原告因伤致残从受伤之日起至定残前一日持续误工的事实，因此，本院确认原告的误工期间为其住院期间共计69天。原告住院治疗69天，其误工费按农林牧副渔行业平均工资计算为：50,757元/年÷365天×69天=13,375.98元。）；

3、住院伙食补助费6,900元（原告住院治疗69天，其住院伙食补助费为100元/天×69天=6,900元）；

4、护理费8,851.09元（原告住院治疗69天，其误工费按居民服务业平均工资计算为：46,821元/年÷365天×69天=8,851.09元）；

5、残疾赔偿金206,424元（原告伤残八级，按照贵州省城镇居民标准计算，残疾赔偿金为36,096元×20年×30%=21,6576元，原告请求赔偿残疾赔偿金为206,424元，未超过法律规定，本院予以确认）；

6、被抚养人赖开飞的生活费3,245.40元（赖开飞现年81岁，生育8名子女，依照规定可获得5年的生活费，由八名子女平均承担，其在本案中应当获得赔偿的生活费为：10,818元×5年×30%÷8=3,245.40元）；

7、交通费500元（原告请求判决赔偿交通费2,000元，但未提供交通费票据证明，根据原告在贞丰住院治疗以及到兴义鉴定的事实，本院酌情确认原告的交通费为500元）；

8、精神抚慰金3,000元（此次事故造成原告八级伤残，给原告精神造成一定痛苦，本院酌情确认原告的精神抚慰金为3,000元）。

以上费用共计302,720.23元，根据前述，由原告自行承担该损失的20%，即自行承担60,544.05元，被告徐应金承担该损失的50%，即为151,360.12元，被告森煜建设公司承担30%，即承担90,816.07元，二被告对原告自行承担的经济损失以外的损失承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十四条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、由被告贵州森煜建设工程有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告***受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等经济损失90,816.07元，被告徐应金对该项损失承担连带赔偿责任；

二、由被告徐应金于本判决生效后十五日内赔偿原告***受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等经济损失151,360.12元（含被告徐应金已支付的医疗费52,947.60元），被告贵州森煜建设工程有限公司承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

案件受理费1,384元，由原告***承担276元，由被告贵州森煜建设工程有限公司承担416元，由被告徐应金承担692元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　石成兵

人民陪审员　　刘安超

人民陪审员　　杨剑峰

二〇二一年五月二十日

法官　助理　　郭　雪

书　记　员　　王朝梅