江苏省富伟建设工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终64号

上诉人（原审被告）：江苏省富伟建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县经济开发区花园居委会**。

法定代表人：姜怀标，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月8日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月10日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。

原审被告：盐城富建置业有限公司，住所地江苏省响水县城城南桃园路北侧、黄海路东侧。

法定代表人：曹征陆，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周应青，江苏苏一律师事务所律师。

上诉人江苏省富某1建设工程有限公司（以下简称富某1公司）因与被上诉人***、***、原审被告盐城富某2置业有限公司（以下简称富某2公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初4235号民事判决。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

富某1公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***、***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***、***承担。事实和理由：1.案涉工程系富某1公司违法转包给***、***施工，其二人不享有取得安全文明施工措施费的依据，一审法院判决富某1公司支付安全文明措施费与相关规定不符；2.案涉工程并无委托司法鉴定的依据，并且本案的司法鉴定结论一审法院并未采纳，故司法鉴定费用应由***、***承担。

***、***共同辩称，1.合同中约定的工程计价和取费标准中包含安全文明施工措施费，安全文明施工措施费属于工程造价的一部分；2.富某1公司与***、***在2013年9月签订的工程结算审定单没有将安全文明措施费计入其中，因为直到2018年4月13日，响水县工程造价管理处才发函给富某1公司，核定安全文明施工措施费按照分部分项工程费的3.1%计算，在一审期间，原负责造价审计的人员也出庭作证，证明审定单中不含安全文明措施费，为了审核工程造价中是否已经支付安全文明措施费，***、***申请造价鉴定，造价鉴定应支付安全文明措施费293031.8元；3.案涉合同虽然无效，但已竣工验收合格，***、***有权参照合同约定的合同价款进行结算；4.关于鉴定费，因为富某1公司不认可应支付安全文明施工措施费，对于应当计取多少费用应由专业部门审核，***、***是按照审价单位要求支付鉴定费，故一审判决富某1公司承担鉴定费正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

富某2公司述称，对富某1公司的上诉无异议。

***、***共同向一审法院起诉请求：1.判令富某1公司、富某2公司支付***、***响水某国际1#、2#、10#楼工程欠款1433677.57元及利息（以1433677.57元为基数自2011年12月30日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）；2.判令富某1公司、富某2公司承担已付工程款923135元的逾期付款利息（其中500000元自2011年11月1日起至2018年1月20日止，423135元自2011年11月1日起至2018年2月14日止，均按月利率2%计算）；3.本案诉讼费、鉴定费由富某1公司、富某2公司负担。

一审法院查明的事实：2010年7月9日，富某2公司（甲方）与富某1公司（乙方）签订《富某2•帝逸国际建筑工程承包协议书》，约定：“甲乙双方就甲方富某2帝逸国际工程施工，经协商一致后订立如下协议：一、工程名称帝逸国际1#、2#、3#A、3#B、5#、6#、7#、8#、9#楼。二、工程地点响水县城南黄海路东、六排河路北。三、本工程约36280㎡。四、承包范围土建、水电、装饰。五、工期要求本工程于2010年7月25日前开工。乙方必须保证在2011年2月15日前竣工验收合格……八、工程造价本工程土建暂按650元/㎡，水电暂按50元/㎡，装饰暂按50元/㎡。此暂定工程造价只作为工程形象进度的付款依据，最终以决算价为准。如有变更或图纸未明确的，必须经甲方签证，待竣工后按实计算。……十、工程造价结算依据本工程按照施工图纸、招标文件、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》和《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、2007年《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》、《江苏省施工机械台班2007年单价表》，富某2字[2007]85号和86号文件规定的，并考虑常用的、合理的施工方法、施工方案，套用定额子目，计算出分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金确定工程预算价（工程预算编制不受施工过程中任何政策性调整影响）。预算价下浮一定幅度后计算出本工程的工程造价。预算价计价程序和取费标准：土建工程：……单位工程总下浮率为12%。安装工程：……单位工程总下浮率为15%。……十二、付款方式1.土建部分：按土建合同价款总额，三层主体结束经验收合格后的十日内付30%，五层主体结束经验收合格后的十日内付15%，主体封顶结束后十日内付5%，主体验收合格后的十日内付5%，初检验收合格后的十日内付10%，工程终检验收合格后的十日内付10%，余款除留工程总价的5%的保修金外，在竣工交付使用后两年内按季度付清。……十三、工程保修2.保修的范围、内容、期限均按国务院279号和建设部29号令执行。基础和主体为图纸设计载明的使用年限（50年）：屋面防水、卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年：电气系统、给排水管道、设备安装、装修工程为两年。”协议还对其他事项进行了约定。

2010年8月12日，富某1公司（甲方）与***（乙方）签订《富某2•帝逸国际工程承包协议书》，约定：“一、甲方承建的富某2•帝逸国际1#、2#、10#楼交由乙方负责施工，乙方按照造价的1.5%上交管理费。其它一切税收、费用均由乙方负担。……三、甲方权利义务3.甲方负有对乙方财务实行监督管理的权利义务，甲方实行工程款统一账户管理，乙方不得开设账户，甲方保证乙方工程款专款专用，乙方不得在建设单位里私自提取工程款。……四、乙方的权利义务1.甲方和盐城富某2置业有限公司签订的建筑工程承包协议书具体条款，乙方均予认可。……六、施工手续问题2.文明措施费、乙方所交农民工工资保证金、工程安全监督备案费及人身意外保险等均由乙方交纳。……八、管理费缴纳方式：由乙方自缴或甲方在工程资金到位时代扣，在工程竣工前按付款比例扣缴，竣工初检验收合格后付款时结清。”协议还对其他事项进行了约定。

上述协议书签订后，***、***组织人员进场施工，于2011年8月20日完工，2012年4月25日通过竣工验收。

2012年4月29日，富某2公司出具《承诺书》一份，内容为：“截止2011年10月31日，响水富某2帝逸国际工程一期1-22#楼工程视为已竣工并审计结束，依此时间点推算工程延期付款利息，月利息率按2.5%执行。”同日，建设单位与施工单位就响水•帝逸国际一期1#-22#楼工程决算召开协调会议并形成会议纪要，主要内容如下：1.主体分部材料价格以主体验收日期前3个月平均价为准，装饰分部材料价格以主体验收日期后3个月平均价为准。2.除门窗、水电外，一切项目均应纳入决算。3.工程取费标准：人工工资按工程形象进度并依据江苏省建设厅2010年相关文件规定及时调整为49元/工日。4.工程决算应于2012年5月30日前审计结束，施工方需及时对接，审计结束时工程款至少应付至决算总价的85%。5.上述内容与原合同内容有冲突时，一切以本会议纪要内容为准。同日，富某2公司与富某1公司还达成《补充协议》一份，内容为：一、材料价格主体分部以主体验收日期前三个月平均价为准，装饰分部以主体验收日期后三个月平均价为准。二、工程取费标准根据周边开发工程单位如天工锦绣花园、御景某、水岸桃园二期三家同等楼层面积求平均价计取，人工调整按工程形象进度根据江苏省建设厅2010年相关文件每个工作日增加5元。三、工程决算应于5月30日前审计结束，施工方需及时对接。

2013年9月，根据富某2公司与富某1公司委托，江苏天元造价咨询有限公司（以下简称天元公司）出具《工程结算审定单》两份，内容为：响水县富某2帝逸国际居住小区1#、2#、10#楼土建工程送审价分别为3431998.53元、3119039.32元、4689350.82元，初定价分别为3029604.52元、2476736.99元、3796538.38元，富某2公司、富某1公司以及***均在上述审定单上签名或盖章。以上送审价合计11240388.7元，初定价合计9302879.89元。

2014年9月5日，富某1公司与***就1#、2#、10#楼9份签证单进行汇总确认，合计金额84523元，具体事由包括：10#楼雨篷变增部分、10#楼五层线条变更、2#楼车库层变更，基础重做、2#楼东单元三、四层门洞尺寸变更、10#楼五层线条变更、阁楼开门、1#、2#楼雨季施工、土方外运500m内、1#、2#、10#楼室内外高差变更及工程量、10#楼水准点确定及排架返工、1#、2#楼土方外运500m内装车费。

2018年2月3日，***、***自行委托响水城晟建设工程有限公司建设工程造价员刘某对案涉工程进行决算，经决算：1#、2#、10楼结算价分别为3653409.26元、3764611.34元、5115836.58元，合计12533857.18元。

2018年4月13日，响水县工程造价管理处出具响建价（2018）054号关于响水富某2帝逸国际一期1#、2#、10#楼工程现场安全文明施工措施费的复函，内容为：“江苏省富某1建设工程有限公司：根据你司的申请和省、市建设行政主管部门文件规定，经有关部门现场考核考评，同意所承建的响水富某2帝逸国际一期1#、2#、10#楼工程现场安全文明施工措施费土建按分部分项工程费的3.1%（基本费2.2%，考评费0.9%），安装部分按分部分项工程费的1.1%（基本费0.8%，考评费0.3%），办理结算。”

关于工程款的支付：自2010年9月23日至2016年8月31日期间，***、***已收到工程款8348068.95元；富某2公司最后两笔付款系于2018年1月20日、2018年2月14日转账支付给***工程款500000元、423135元。以上付款合计9271203.95元。双方当事人在一审中确认审定单初定价9302879.89元款项，以及签证单84523元款项均已支付完毕。

一审中，根据***、***的申请，一审法院委托江苏天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）对案涉工程造价进行司法鉴定，该公司于2019年11月9日出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见为：响水县帝逸国际小区1号楼、2号楼、10号楼项目，工程鉴定总价为10736557.46元。其中，1#楼、2#楼、10#楼现场安全文明施工措施费分别为97880.02元、83497.88元、111653.9元，合计293031.8元。***、***为此支付鉴定费114600元。

一审法院认为，富某2公司与富某1公司签订的《富某2•帝逸国际建筑工程承包协议书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。富某1公司又将其承建工程中的1#、2#、10#楼工程转包给没有施工资质的***、***施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。富某1公司与***、***签订的合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

关于案涉工程价款如何确定的问题。首先，案涉工程结束后，为确定案涉工程价款，富某2公司与富某1公司共同委托天元公司进行了审计，天元公司出具了《工程结算审定单》，确定了案涉1#、2#、10#楼工程的初定价，从性质上该审定单并非为发放农民工工资进行的临时性审计，富某2公司与富某1公司分别在审定单中建设单位、施工单位处签章，***亦作为施工单位的经办人签字确认。其次，根据富某1公司与***签订的承包协议书约定，***对于富某1公司与富某2公司签订的建筑工程承包协议书的具体条款均予以认可，即对于案涉工程价款的确定亦按照富某1公司与富某2公司签订的建筑工程承包协议书确定，而该协议约定案涉工程造价应当按照施工图纸以及相关文件规定，计算出分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金确定工程预算价，再根据工程预算价下浮一定幅度（土建工程为12%）确定工程造价，即由双方结算后予以确定，并非必须再另行出具审定价。再次，关于***主张的其在审定单上签名前，富某1公司与富某2公司以及天元公司均未有提供详细工程价款清单的意见，***作为完全民事行为能力人，其在未见详细工程价款清单的情况下即在审定单上的签名行为，意味着其对查阅详细工程价款清单权利的放弃。再次，关于***、***主张的双方就工程价款有另行口头约定参照其他楼栋，因其未能提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该主张不予支持。综上，天元公司出具的审定单中虽然列明的是初定价，但双方当事人均已签字，应作为案涉工程价款结算的依据，且实际上富某2公司、富某1公司亦已经向***、***支付了该工程价款。

另，***、***以上述审定单缺少安全文明施工措施费等理由就案涉工程造价申请司法鉴定，一审法院根据其申请委托天正公司进行司法鉴定，根据天正公司出具的鉴定意见，案涉工程的安全文明施工措施费为293031.8元，由于原审定单当中确实不包含该费用，故富某1公司应就该费用向***、***支付，富某2公司对此亦未有向富某1公司支付，故应当向***、***承担连带责任。以上审定单工程价款以及安全文明施工措施费合计9595911.69元。同时，该司法鉴定意见鉴定总价10736557.46元，扣除上述安全文明施工措施费后，与原双方签字确定的审定单工程价款9302879.89元相比较，不足以认定原签字价款构成显失公平，故仍应当按照原签字确定的审定单工程价款进行结算。关于***、***提出的签审定单时签证单款项尚未确定的主张，虽然签证单确定时间晚于审定单形成时间，但签证单涉及的是合同外的工程增项，且该部分费用富某2公司、富某1公司已经另行向***、***支付，故对***、***提出的该点主张不予采纳。

关于工程款逾期利息如何认定的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。根据富某2公司于2012年4月29日出具的承诺书，其承诺以2011年10月31日作为竣工并审计结束的时间节点，并据此推算工程延期付款利息，按月利率2.5%执行。再根据富某2公司与富某1公司签订的《富某2•帝逸国际建筑工程承包协议书》以及决算协调会议纪要，审计结束时工程款至少应付至决算总价的85%，余款除留工程总价的5%的保修金外，在竣工交付使用后两年内按季度结清；屋面防水、卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期为五年，电气系统、给排水管道、设备安装、装修工程保修期为两年。综上，富某1公司应当于2011年10月31日前支付至9595911.69元的85%，即8156524.94元，于2013年10月31日前支付至9595911.69元的95%，即9116116.11元，于2016年10月31日前支付完毕，故富某1公司应当承担以500000元为基数自2013年11月1日至2018年1月20日期间按月利率2%计算的逾期利息,以236371.22元为基数自2013年11月1日至2018年2月14日期间按月利率2%计算的逾期利息,以186763.78元为基数自2016年11月1日至2018年2月14日期间按月利率2%计算的逾期利息,以及尚未支付的293031.8元自2016年11月1日至实际履行之日期间按月利率2%计算的逾期利息。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、富某1公司于判决生效之日起十日内支付***、***响水某国际1#、2#、10#楼工程欠款293031.8元及利息（以500000元为基数自2013年11月1日起至2018年1月20日止，以236371.22元为基数自2013年11月1日起至2018年2月14日止，以186763.78元为基数自2016年11月1日起至2018年2月14日止，以293031.8元为基数自2016年11月1日起至实际履行之日止，均按月利率2%计算）；二、富某2公司对于上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费53224元，鉴定费114600元，合计167824元，由***、***负担36616元，由富某1公司、富某2公司负担131208元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为：1.***、***是否有权主张安全文明施工措施费；2.一审中委托司法鉴定的费用如何分摊。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围，或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，富某1公司将其承建的富某2•帝逸小区国际小区1#、2#、10#楼工程转包给***、***施工，双方之间的工程承包协议书违反了上述法律的禁止性规定，应为无效的合同。但***、***完成施工任务后，依法可要求富某1公司按照合同约定支付工程价款。

关于富某1公司应否支付安全文明施工措施费的问题。经查，富某1公司与富某2公司签订的建筑工程承包协议书中在工程造价结算依据部分约定，土建工程现场安全文明施工措施费基本费为2.0%，考评费和奖励费待竣工结算时按文件和相关规定调整，安装工程现场安全文明施工措施费基本费为0.7%，考评费和奖励费待竣工结算时根据结果调整。富某1公司与***签订的工程承包协议书约定，***按照造价的1.5%上交管理费，富某1公司与富某2公司签订的建筑工程承包协议书具体条款，***予以认可。据此，应认定双方当事人约定的工程结算价款中包含现场安全文明施工措施费。结合2018年4月13日，响水县工程造价管理处出具响建价（2018）054号关于响水富某2·帝逸国际一期1#、2#、10#楼工程现场安全文明施工措施费的复函，一审法院认定富某1公司应支付案涉工程现场文明施工措施费293031.8元，符合双方的约定和法律的规定。富某1公司提出不应支付现场文明施工措施费的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于富某1公司提出一审鉴定费分担不合理的上诉理由。《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院根据***、***申请委托司法鉴定，目的包括审查双方当事人自行委托审定的造价是否显失公平、是否包含现场文明施工措施费，以及现场文明施工措施费数额如何计算等，而本案***、***部分胜诉、部分败诉，故鉴定费应当由***、***与富某1公司各自负担一部分，一审法院决定的鉴定费分担数额确有不妥，二审予以调整。

综上，富某1公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费53224元，鉴定费114600元，合计167824元，由被上诉人***、***负担100654元，上诉人江苏省富伟建设工程有限公司、原审被告盐城富建置业有限公司负担67170元；二审案件受理费9166.71元，由上诉人江苏省富伟建设工程有限公司负担8166.71元，被上诉人***、***负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓平

审判员　　曹　荣

审判员　　周　陇

二〇二一年一月二十九日

书记员　　施凯钰