平阳县矿建公司与中兴能源有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）新30民终49号

上诉人（原审原告）:平阳县矿建公司。住所地：浙江省平阳县敖江镇新河中路262-264号2-3楼。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾思英，男，汉族，1958年1月9日出生，平阳县矿建公司驻新疆区负责人，住浙江省平阳县。

被上诉人（原审被告）：中兴能源有限公司。住所地：北京市朝阳区裕民路12号元辰鑫大厦E3座。

法定代表人：侯为贵，该公司总经理。

上诉人平阳县矿建公司（以下简称平阳公司）因与被上诉人中兴能源有限公司（以下简称中兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿合奇县人民法院（2017）新3023民初161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

平阳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。2017年6月3日，上诉人接到被上诉人电话通知，上诉人同意其工程项目（34个站点）所需建筑类型材料、机械设备、台班、开（竣）工时间、工程价格、价款及付款方式等约定。上诉人利用在新疆区人脉与经济筹措的实力，随即组织技术人力、所需施工设备台班、运输车辆等抵达施工现场并投入施工。上诉人在施工过程中，被上诉人进行阻挠，并将该工程项目交由第三方承建施工。根据一审举证质证，双方的工程施工合同依法成立，应受合同法保护。2.一审判决认定的事实与判决结果违背客观事实、相互矛盾。2017年6月3日，被上诉人通过电话向上诉人提出要约，上诉人作出承诺，随即依约定到达现场履行合同，增派技术人力、投入设备、建筑材料。一审法院已查明”原告开始准备人力、物力（已在）进行施工”、”因平阳公司现场进度及质量无法满足项目公司要求，故划给其他施工单位施工”，双方的建设施工合同已成立，且上诉人已实际履行，所以才判决被上诉人支付材料费13316.25元。而一审判决认定合同不成立，并依据民法总则第121条、第157条及合同法第58条合同无效或者被撤销的法律后果的规定作出判决，显属适用法律错误。

平阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付设备、材料费、租车费、人工调遣费等62000元；2.判令被告支付违约金69007.77元；3.判令被告支付该工程可得利益276031.09元；4.判令被告支付管理人员工资30000元；5.判令被告支付2017年7月2日至10月10日两人差旅费、交通费、生活费共计48000元；6.判令被告支付库房租金900元；7.判令被告支付以上款项银行同期贷款利率四倍利息。事实和理由：2017年6月3日，原告接到被告中兴公司北京总部工程部长***电话通知，同意原告平阳公司的报价及施工克州边境管控站点光伏供电项目，并要求原告前往克州重工业园区与该项目总负责人***商谈进场事宜，因为该项目时间紧、任务重，合同随后发到原告代理人海涛邮箱。***与原告经过协商后，安排原告到阿合奇县施工区内34个站点。原告随后组织大量施工人员、设备、车辆投入到现场进行施工，购买材料、设备投入了34000元，租车6000多元，人员调遣生活费12000元，全县34个站点基础材料全部购买并运至现场。原告将中兴公司总部发来的合同找项目部签字，但项目经理拒不执行合同要求，将交工时间定为7天，将施工区内的34个站点改为11个站点，并给原告摊派5000元车辆加油款，原告没有及时交纳加油款，被告施工现场负责人***阻挠原告施工人员施工，并于2017年6月10日让原告施工队停止施工等待处理。被告作为发包方不执行合同约定，强行中止合同行为违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定，应承担原告在此期间所产生的一切费用，因被告的行为已构成违约，因此应向原告支付合同约定的违约金。

被告中兴公司辩称：1.被告与原告之间既无书面合同关系，也无口头承诺约定，原告起诉主体错误，原告施工项目的发包单位及合同主体均不是被告，且根据法律规定，建设工程施工合同应当采取书面形式，原告的诉讼请求均基于书面合同约定，但原、被告之间根本不存在书面合同，无合同约定无法得到法律支持，应该驳回原告起诉。2.原告起诉虚构法律事实，由于新疆克州边防项目涉及国家和政府的政治任务，原告施工人员参差不齐，施工效率低，严重影响项目进度。2017年6月4日至6月9日，因平阳公司施工进度及质量无法满足项目公司要求，项目公司认为原告无法完成阿合奇县34个站点建设任务，故与原告协商将34个站点中部分划给其他施工单位施工，但平阳公司已安排人员在前往阿合奇县的路上，随后原告以34个站点材料运至现场为由阻挠其他施工单位进场，鉴于该项目特殊性，项目公司同意原告继续施工，但工期为6.25日，原告表示无法完成，准备撤场，并要求项目公司支付进场材料费、人员误工、管理人员工资等不合理费用，工程项目部表示对现场已完成工程量进行结算，但原告不同意，并带民工前往克州信访局讨要工程款，被告随后支付民工工资、误工损失及食宿费共计25850元，此费用已多于原告现场完成工程量。3.原告诉讼请求夸大损失，主张无依据。原告代理人海涛在与项目部沟通过程中明确表示”钢筋、水泥、模板、预埋件，设备，工人炊具，粮油，运费等共计34000元”，但原告在诉求中将损失夸大到62000元，与事实不符。关于违约金，因原、被告双方没有签订书面合同，无约可违，故不应产生违约金。原告所述可得利益应为原告完成工程后按照工程质量可以得到的利润，但原告只施工三天，远远没有完成工程，原告与项目公司的约定系合同成立前的协商沟通，原告为此进行的前期准备系原告自发行为，因此原告并无可得利益损失。原告诉求的人员工资在克州信访局见证下已全部支付完毕，原告增派的人员是其自行招聘，应由原告支付劳动报酬，被告不承担该人员工资费用。综上，被告不认可原告诉讼请求，请依法驳回原告起诉。

一审法院认定事实，2017年6月3日，中兴公司工程部人员***与原告联系，告知被告承揽的克州边境管控站点光伏供电项目，可以让其报价，随后中兴公司人员***向平阳公司项目部海涛的邮箱里发送了报价书模板，随后海涛与该项目总负责人新疆中兴能源有限公司项目经理***联系，双方就具体施工问题进行了协商，协商后，原告开始准备人力、物力进行施工，2017年6月6日，原告投入人员并运送部分设备材料前往阿合奇县边境管控站点光伏供电项目现场，并于2017年6月7日至2017年6月9日共施工三天。期间2017年6月9日，***通过电子邮件的形式向海涛发送了《建设工程施工合同》模板。因原告施工进度无法满足形势需要，原告于2017年6月10日停工。原告施工期间共产生人工工资、人工食宿费等费用25850元，投入材料损失共13316.25元。由于工程并未结束，原、被告之间未对上述费用进行结算，进行施工的工人前往克州信访局讨要工资，在克州信访局调解见证下，被告支付了人工工资、人工食宿费等费用25850元。

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定：”建设工程合同应当采用书面形式。”，本案原、被告之间的民事关系符合法律法规规定的应采用书面形式订立合同的情况。本案中，被告虽与原告进行过口头协商，之后又通过电子邮件发送了格式合同模版，但双方并未实际签订，该合同并未成立；被告发送合同模板的行为属于合同法规定的要约邀请，被告确认过合同内容认为想与之签订，再发出要约，最终被告签约后视为作出承诺，合同关系才能成立。且原告并未履行主要义务，在原告施工期间，被告也并未表示接受，多次要求原告停工，并安排其他承包方进场施工，据此，原告称其与被告之间形成合同关系的意见，不予采纳。对于原告诉求设备、材料费、租车费、人工调遣费共计62000元，一审法院对材料费13316.25元予以认定，因考虑到原告已实际进场，投入的材料已经用到工程中，被告也实际获利，因此原告材料费中13316.25元依法应予以支持；对于设备费，原告未提供证据说明哪些设备已被损耗或投入使用，且根据该工程性质，工程所需设备都是可以移动并带走的，原告在离开施工现场后应该将其设备进行清理带走，故原告起诉设备款无事实依据也无法律依据；租车费证据不足，被告承担此费用无法律依据；人工调遣费，据查被告已支付人工费用，不应再次承担，故对设备、租车、人工调遣费不予支持。对于原告诉求违约金69007.77元，因原、被告之间并未成立合同关系，双方没有法律规定的约定可言，违约金无事实依据，不予支持。原告诉求该工程可得利益276031.09元，原告实际并未完成全部工程，从而也无可得利益，对此诉求不予支持。原告诉求管理人员工资30000元，管理人员系原告所聘人员，不管其从事或分管什么工作，均为原告公司服务并带来效益，理应由其自行支付工资，原告请求被告承担于法无据，不予支持。原告诉求2017年7月2日至2017年10月10日之间2人的生活费、交通费48000元，经查，原告所述2017年7月2日至2017年10月10日为本案立案受理至开庭期间，根据法律规定，当事人一方为参加诉讼所支出的合理费用应予以支持，但原告要求被告承担其在诉讼期间全部生活费、差旅费于法无据，对于合理产生的交通费、食宿费等原告未提交相应证据，不予支持。原告诉求库房租金900元，原告未说明其租赁库房的行为及该费用的产生与被告之间有什么关系，且未提供证据证明租赁费900元的事实，故不予支持。对于被告辩称其与原告之间无合同关系，被告主体资格不适格的辩解理由，经查，原、被告之间虽未签订书面合同，但原、被告就签订合同事宜进行协商，并同意原告进入被告工程区域进行施工，原告因此产生的经济损失与被告的民事行为有关联性，对此，被告应当承担责任，对上述辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中兴能源有限公司向原告平阳县矿建公司支付材料费13316.25元，该款项于本判决生效后十五日内支付。二、驳回原告平阳县矿建公司的其他诉讼请求。案件受理费7855.58元（原告已预交），由原告平阳县矿建公司承担。上述案款连同诉讼费用一并于本判决生效后十五日内支付。

二审中,双方当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条：”当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的”其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”的规定，本案中，平阳公司与中兴公司通过口头和发送电子邮件的方式就建设工程施工合同内容进行协商，并在合同签订前，平阳公司进入施工工地施工，从上述行为可以推定双方有订立合同的意愿，符合订立合同的”其他形式”，但根据上述司法解释”但法律另有规定的除外。”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十条：”建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，双方应签订书面合同，才可成立合同关系。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，平阳公司仅施工三日，其也未举证证明其已履行了主要义务，故不能认定双方已成立合同关系。平阳公司上诉提出双方已依法成立合同关系的上诉理由，本院不予采纳。由于本案双方未签订书面合同，故一审法院对平阳公司要求中兴公司支付违约金和可得利益的诉讼请求不予支持正确。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条：”民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，本案中，双方未能签订书面合同，故合同未成立，更不会发生合同效力，一审法院基于平阳公司已进入施工场地施工，并投入了施工材料的事实，按照证据采信规则，对平阳公司投入的施工材料确认为13316.25元，并判决由中兴公司给予支付并无不当。因平阳公司并未提供证据证明中兴公司在订立合同过程中存在缔约过失行为，也未提供充足证据证明其退出施工场地，中兴公司存在过错，故平阳公司要求支付管理人员工资、库房租金、2017年7月2日至10月10日诉讼期间两人差旅费、交通费、生活费及支付银行同期贷款利率四倍利息的请求，一审法院不予支持正确。平阳公司请求中兴公司支付租车费、人工调遣费、购买设备费用的请求，因未提供符合证据形式要件的票据和充足的证据证实，故不予支持。本案一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条无因管理的规定和《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或被撤销的法律后果的规定，属适用法律错误，应予纠正。但一审法院裁判结果正确，故对上诉人平阳公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第十条、第三十七条、第二百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7855元，由上诉人平阳县矿建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长彭敬福

审判员*磊

审判员龚忠波

二〇一八年七月二十九日

书记员******