博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、康莲与博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

法定代表人：**，该公司董事长。

一审被告的共同委托诉讼代理人：***，新疆爱博律师事务所律师。

再审申请人博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司（以下简称博源房地产公司）、***与被申请人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司（以下简称华鑫公司）、一审被告***、博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司（博源拍卖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民终329号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月28日作出（2019）新民申927号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人博源房地产公司和**的委托诉讼代理人***、***，被申请人华鑫公司的委托诉讼代理人普鲁加甫，一审被告***，一审被告***及博源拍卖公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博源房地产公司申请再审称，一、原判认定博源房地产公司向华鑫公司支付工程款1537275.64元，缺乏事实和法律依据。双方对案涉工程进行了最终结算，且博源房地产公司已将争议工程款600万元支付完毕，不存在拖欠华鑫公司工程款的事实。（2015）新民一终字第27号民事案件中，华鑫公司已明确主张过600万元工程款，对其未主张的部分属于自愿放弃权利，再次起诉违反“一事不再理”原则。本案系独立案件，原判不能以（2015）新民一终字第27号案件中的鉴定报告作为认定本案工程款的依据。而且，华鑫公司没有履行工程整改和修复义务，故工程款中应当扣减***。二、华鑫公司的主张已超过诉讼时效。案涉工程于2011年完工，双方在2012年1月决算完毕，华鑫公司在（2015）新民一终字第27号案件中并未主张案涉工程款，故华鑫公司的主张已超过诉讼时效。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定申请再审。

被申请人华鑫公司答辩称，（2015）新民一终字第27号生效民事判决认定博源房地产公司欠付华鑫公司工程款7537275.64元，该工程款数额系二审法院在审理过程中依法委托工程造价鉴定机构鉴定得出的结果，因华鑫公司在一审起诉时仅主张了600万元工程款，故有权对剩余的1537275.64元工程款及利息另行主张。因案件一直处于诉讼中，故华鑫公司提起诉讼未超过诉讼时效。请求驳回博源房地产公司的再审申请。

一审被告***、博源拍卖公司述称，本案属于重复起诉，应当按照“一事不再理”的原则驳回起诉。博源房地产公司在另案中提出600万元工程欠款的诉讼请求，无论最终确认的工程价款是否改变，其诉讼请求已经确定，不能再次起诉。请求驳回博源房地产公司的再审申请。

华鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令博源房地产公司、**支付工程款1537275.65元及利息507941.98元（自2011年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.判令***、博源拍卖公司在博源房地产公司、**不能履行付款义务时，承担一般保证责任；3.案件受理费由博源房地产公司、**、***、博源拍卖公司承担。一审法院认定事实：2008年9月8日，博尔塔拉蒙古自治州晶鑫房地产开发有限公司（以下简称晶鑫公司）与**签订一份《房地产联合开发合同》，约定晶鑫公司与**合作开发博乐市蓝天花苑一期项目。2008年10月1日，华鑫公司以1910万元的价格中标后，对土建工程进行了施工，施工建筑面积20212.90平方米。2009年11月9日，晶鑫公司与**签订《补充协议》约定：主体工程已基本完工，***未按协议投入配套资金，工程后续建设资金由**提供。2010年5月15日，晶鑫公司与**签订一份《协议》约定：解除2008年9月8日签订的《房地产联合开发合同》及2009年11月9日签订的《补充协议》。2010年11月11日，**作为独立出资人成立了博源房地产公司继续开发涉案项目。2012年1月6日，华鑫公司与***签订一份《关于蓝天花苑一期商住楼竣工验收与工程结算的有关事项的补充协议》约定，双方在竣工验收合格之日的次日起选择一家由双方认可的中介机构，对施工的主体工程进行决算。2012年1月12日，华鑫公司与博源房地产公司共同委托新疆安诺建设工程项目管理事务所有限公司对工程造价进行鉴定。2012年8月10日，新疆安诺建设工程项目管理事务所有限公司出具《蓝天花苑一期高层商住楼工程鉴定报告》，华鑫公司对鉴定结果不予认可。2011年10月26日，华鑫公司向博州中级人民法院起诉，要求博源房地产公司支付工程款600万元及利息342万元，并要求**、***、博源拍卖公司承担连带给付责任。一审判决后，双方当事人均提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年6月3日作出（2015）新民一终字第27号民事判决，认定华鑫公司施工工程造价20196275.64元，博源房地产公司已支付12659000元，欠付工程款7537275.64元，确认五方验收时间为2011年12月30日，应当自此时开始计算工程欠款利息，华鑫公司仅主张600万元及利息1795500元，依据“不告不理”的民事诉讼原则，判决博源房地产公司、**向华鑫公司支付工程款600万元及利息，以1795500元为限，***、博源拍卖公司在10098137.82元数额内承担一般保证责任。一审法院判决：一、博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**于判决书生效后十日内向博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司支付工程款1537275.64元；二、博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**于判决生效后十日内向博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司支付利息507941.98元（自2011年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、***、博尔塔拉蒙古自治州博源拍卖有限责任公司在博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**不能履行付款义务时，承担一般保证清偿责任；四、驳回博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11581元，由博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司负担。

博源房地产公司、**不服一审判决，上诉请求：1.撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初2955号民事判决，驳回华鑫公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华鑫公司承担。二审法院审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，该院予以确认。二审法院认为，华鑫公司与博源房地产公司就蓝天花苑一期项目之间的建设工程施工合同纠纷，经新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第27号民事判决认定**、博源房地产公司欠付工程款数额为7537275.64元，鉴于华鑫公司只主张600万元工程款及利息，故判令博源房地产公司、**向华鑫公司给付工程款600万元及其利息。因该案在二审中，涉案工程造价经过了重新鉴定，华鑫公司对未支付的剩余工程款可以另行主张，原审判决博源房地产公司、**向华鑫公司给付工程款1537275.64元正确。双方就涉案工程于2012年至2016年一直处于诉讼之中，故华鑫公司于2016年11月14日提起的诉讼，未超过诉讼时效。关于***是否应予扣除的问题，涉案工程于2011年12月30日经过五方验收，双方虽约定“未整改完毕前不支付5%的***。”但时至今日，双方均未对涉案工程进行整改和修复，并超过质保期，对博源公司提出扣除***的辩解，不予采纳。因双方对***未明确约定利息，故***不支付利息，剩余工程款的利息按照华鑫公司主张的时间（自2012年1月1日起至2017年12月31日止）计算，应为223116.37元〔1537275.64元-（20196275.64元×5%）×7.05%×6年〕。综上，博源房地产公司、**的上诉请求部分成立。二审法院判决：一、维持博乐市人民法院（2016）新2701民初2955号民事判决第一、三项；二、撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初2955号民事判决第四项；三、变更博乐市人民法院（2016）新2701民初2955号民事判决第二项为：博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**于本判决书生效后十日内向博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司支付利息223116.37元；四、驳回博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11581元，由博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**负担9959.66元，博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司负担1621.34元；二审案件受理费23161.74元，由博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**负担19919.1元，博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司负担3242.64元。

本院再审查明的事实与原一、二审查明事实一致。

本院再审认为，本案双方当事人的争议焦点是华鑫公司提起本案诉讼是否构成重复诉讼。

华鑫公司因与博源房地产公司建设工程施工合同纠纷于2011年10月26日提起诉讼，要求博源房地产公司、**、***、博源拍卖公司支付工程款600万元及利息。本院作出（2015）新民一终字第27号生效民事判决认定，博源房地产公司欠付工程款7537275.64元，因华鑫公司仅主张600万元及利息，依据“不告不理”的民事诉讼原则，判令博源房地产公司、**向华鑫公司支付工程款600万元及利息，***和博源拍卖公司承担一般保证责任。后华鑫公司以该案鉴定意见为依据认为该案少诉工程款1537275.64元，遂提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判文书生效后再行起诉的，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律司法解释另有规定的除外”的规定，本案与前诉均是华鑫公司基于其与博源房地产公司、**、***、博源拍卖公司之间的建设工程施工合同法律关系，要求支付同一工程欠款的给付之诉，华鑫公司在前诉中仅主张工程款600万元系对自己工程款债权的自愿处分，未主张部分视为自愿放弃。据此，本案与前诉的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同。因此，华鑫公司在人民法院对前诉作出生效判决后，以前诉审理过程中的鉴定意见为依据，以实际争议标的额超出原诉讼请求为由，就超出数额另行提起诉讼，系对同一争议事实的再次起诉。而且，华鑫公司所依据的前诉工程造价鉴定意见是在前诉生效裁判中已涉及的事实，而非前诉案件未查明或未提出的事实。因此，该事实不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”规定的“新的事实”。由此可见，华鑫公司提起本案诉讼，构成重复诉讼，依法应当裁定驳回起诉。

综上所述，博源房地产公司、**的再审请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零八条规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2018）新27民终329号民事判决及新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2016）新2701民初2955号民事判决；

二、驳回博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司的起诉。

一审案件受理费11581元，退还博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司；二审案件受理费23161.74元，退还博尔塔拉蒙古自治州博源房地产开发有限公司、**。

本裁定为终审裁定。

审判长谭婷

审判员*******

审判员*振芹

二〇一九年十二月十六日

书记员*******