上诉人某某与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司、某某劳务合同纠纷一案民事二审判决书

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）兵七民二终字第6号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1952年8月6日出生，无固定职业。

委托代理人祝卫华，新疆年月天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市长城路16号。

法定代表人吴大军，该公司总经理。

委托代理人赵民，该公司办公室主任。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1956年6月23日出生，个体包工头。

委托代理人叶萍，新疆西北律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司（以下简称华鑫公司）、***劳务合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民二初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人祝卫华，被上诉人华鑫公司的委托代理人赵民、被上诉人***及其委托代理人叶萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2012年7月24日，发包方新疆众邦顺发房地产开发有限公司（以下简称众邦公司，甲方）在尚未取得施工许可证的前提下与***（乙方）就一三〇团客运商服楼（以下简称涉案工程）签订《工程施工意向协议书》，协议约定：由乙方以包工包料的方式总承包，工程造价约10000000元（以实际施工结算为准）。甲方负责做好施工过程中办理手续的工作，并负责提供挂靠单位及挂靠单位的挂靠费。乙方确保每月发放农民工工资，如乙方不能及时发放民工工资，甲方有权督促并有权从应付工程款中扣除并发放。2012年8月，由***自主雇佣工人开始施工，***是***雇佣的工人。2012年底，涉案工程主体结构完工。2012年10月5日，众邦公司通过招投标的方式与华鑫公司就涉案工程补签《协议书》。协议约定合同工期为2012年8月29日至2013年7月25日。合同价款为6007796元。2013年8月21日，华鑫公司（甲方）与***（乙方）就涉案工程补签《工程施工项目内部承包协议书》，协议书约定：由乙方以包工包料的形式全部承包涉案工程，工程造价为8345266元（包含税款及国家和地方规定施工单位应缴的各项费用，包含完成全部工作内容发生的人工、材料、机械的各项费用及保修费用）。开竣工日期为2012年7月23日至2013年10月10日。甲方从工程款中扣除保修费3%，按国家规定的保修期办理保修金退还手续。乙方按照承包的工程项目按总工程造价的1%向甲方交纳管理费，管理费、税费从每次支付的工程款中按比例扣除。2012年7月24日众邦公司与***签订的《工程施工意向协议书》解除。该协议书确定了华鑫公司与***之间是挂靠关系。

2013年8月23日，因***拖欠其工人工资，引起工人上访、闹访，后经一三〇团、一三〇团派出所、司法所协调，在衡明裕、杨鹏辉、孟庆荣的见证下，经众邦公司与***对涉案工程已完成的工程量（施工至结构主体完毕，未经验收）及工程款进行对账，华鑫公司正式接管涉案工程。***向众邦公司及华鑫公司作出了事实认定及承诺，《承诺书》的主要内容如下：1、众邦公司于2013年6月6日前已支付***工程款3581368元（其中支付农民工工资1350000元）。2、华鑫公司于2013年8月23日支付***1400000元（其中蒲晓君劳务工资1000000元由华鑫公司直接支付完毕、支付法院执行的砂石料款69000元、支付宏正评估费8000元），***承担炉渣费用45000元。3、***共收到工程款5026368元。4、2013年8月23日之后支付工程款时，***应先提供已付5026368元工程款发票。5、众邦公司已支付外墙保温劳务工330000元、财产租赁费用69000元、资料费25000元，合计424000元由***承担，从今后支付的工程款中扣除。6、涉案工程结构主体应当支付劳务工资1830734元，蒲晓君收到劳务工资2350000元，众邦公司多支付519266元用于***归还蒲晓君的借款。***作出如下承诺：1、2013年8月23日之后如还有劳务工人以在涉案工程主体工程干活为由向一三〇团、众邦公司、华鑫公司索要劳务费的，由本人承担支付责任并承担给上述单位所造成的直接、间接损失。2、本人保证劳务工不再发生上访、闹事事件，如有上访、闹事事件，本人用个人资产作为担保，保证承担一切法律责任。3、本人保证按2013年8月21日***与华鑫公司签订的《工程施工项目内部承包协议书》中约定时间按时开工，保质保量竣工验收。2013年8月23日至2013年12月2日，众邦公司先后11次共向华鑫公司支付涉案工程的工程款4184620元。

2014年8月11日，冯守华依***出具的工资表，向原审法院起诉，要求众邦公司、华鑫公司及***连带支付劳务工资10000元。该院受理后，各方自行协商，2014年9月23日，众邦公司向***雇佣的工人冯守华支付工资10000元，并支付邮寄送达费375元，合计10375元。冯守华撤诉。2014年7月7日，石振国在原审法院六十户法庭起诉，要求***和众邦公司支付建材款80000元。众邦公司陈述该款是因其公司为***提供担保，承诺付款，经双方达成调解协议，众邦公司承诺在2014年12月15日前一次性支付石振国材料款80000元，该院依此协议制作了（2014）奎垦民一初字第330号民事调解书。

2013年9月2日起至2014年3月26日，华鑫公司为此工程已直接向***支付工程款111560元；向***的儿子赵功剑直接支付284131元；向***雇佣的工人王玉军支付119722元；向***雇佣的工人王学孟支付40000元；向杜伟、李彩芬支付资料费20000元；在***的儿子赵功剑签字确认后，支付给夏洪顺涂料款40000元；在***的儿子赵功剑、***雇佣的现场管理人石文和签字确认后，支付给王得林的涂料款900元；在***雇佣的现场管理人石文和及工人王玉军签字确认后，支付给罗翠红的外墙保温工资15000元。以上合计631313元。

***尚欠***劳务费120000元。***的儿子赵功剑代***在涉案工程中现场管理。涉案工程已交工并使用。***因诉讼产生邮寄送达费375.4元。

原审法院审理认为，华鑫公司承包涉案工程，并与***签订挂靠承包协议，将涉案工程全部承包给***，由***借用华鑫公司的资质施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的禁止性规定，属合同无效。

***虽然出具了一份***签字的《博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司130团客运商服楼工资表》（以下简称《工资表》），但未提供其他证据证实该工资是如何计算的，欠付的是何时的工资，且该《工资表》亦没有得到华鑫公司的认可，***要求华鑫公司承担责任，在证据上有所欠缺。故对***要求华鑫公司承担连带责任的主张不予支持。因工人上访、闹访，2013年8月23日，众邦公司、华鑫公司与***对已完工的工程进行了结算，***承诺其雇佣的劳务费均由其个人承担。***认可其雇佣***为其提供劳务。因此，***与***之间形成了劳务关系，现***亦认可其拖欠的劳务费数额，则***应按照其与***的约定支付劳务费。故对***要求***支付拖欠劳务费的主张予以支持。邮寄送达费375.4元，系***的实际损失，应由***承担。原审法院经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定判决：（一）***自本判决生效后十日内支付***劳务费12000元、邮寄送达费375.4元，合计12375.4元；（二）驳回***的其他诉讼请求。案件受理费50元（已减半收取，***已预交），由***负担。

上诉人***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、虽然***受雇于***，但***是为涉案工程提供劳动服务的，华鑫公司作为该工程的总承包人，应当对工程施工后果及产生的一切劳务工资承担连带责任。并且***对外是以项目负责人身份代表华鑫公司进行施工的，是履行职务的行为。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第43条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第58条的规定，在***与华鑫公司存在挂靠关系的情况下，***不能独立承担责任，应与被挂靠人华鑫公司共同承担支付***12000元劳务工资的责任。二、华鑫公司与***签订的《工程施工项目内部承包协议书》，违反了相关法律的禁止性规定而无效，与《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》第十二条的规定相悖。因此，华鑫公司应对拖欠***的劳务工资承担连带责任。三、2013年8月23日签订的《承诺书》，由于此时工程尚未完工，更未进行工程决算，华鑫公司、众邦公司不可能向***付清所有工程款。因为工程施工还在继续，还会产生新的劳务工资及相关费用。但《承诺书》却约定免除华鑫公司、众邦公司对2013年8月23日以后产生的劳务费承担责任，而由没有任何经济能力的***承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第（二）项的规定，***与华鑫公司、众邦公司恶意串通，侵犯了包括***在内所有工人的合法权益，应当认定为无效。华鑫公司以《承诺书》作为免除其承担***劳务费的依据不能成立。四、原审法院同案不同判。本案与（2014）奎垦民二初字第77号案件都是以同样的案由、诉求及相同的被告而起诉的，原审认定两案的事实和依据也相同，但原审法院却作出了不同的判决结果，即（2014）奎垦民二初字第77号民事判决判令由华鑫公司向王玉军支付劳务工资88517元，***对此款承担连带责任。这样就违背了法院判决的统一性，应当予以纠正。五、由于***对《工资表》未提出任何异议，而且华鑫公司也没有要求***说明计算劳务工资12000元的依据，只是提出***与华鑫公司没有直接的法律关系。同时，原审法官对***劳务工资的计算依据及务工时间并未进行发问和调查。因此，原审法院以此认定华鑫公司不承担责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判由华鑫公司承担连带责任，向***支付劳务工资12000元。本案一审、二审的诉讼费及邮寄送达费由华鑫公司、***承担。

被上诉人华鑫公司辩称：一、虽然***挂靠在华鑫公司名下，但***与华鑫公司之间并不存在劳务关系。二、***给***出具的《工资表》以及工资计算的依据，华鑫公司无法得知，也与华鑫公司无关。三、华鑫公司分别与***、众邦公司签订的《工程施工项目内部承包协议书》和《承诺书》表明，工人工资由***支付。四、包括劳务工资在内的工程款已全部付给了***，并且已经付超，拖欠的劳务费应当由***支付。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原判。

被上诉人***辩称：一、因***没有建筑资质，对外的身份是华鑫公司的项目经理，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《民通意见》第58条的规定，应由华鑫公司承担支付***劳务工资的责任，且华鑫公司作为本工程项目的总承包人，应当对该工程项目的施工后果及产生的一切的劳务工资承担责任。二、《承诺书》约定的内容显失公平，它不是***本人的真实意思表示，而是华鑫公司和众邦公司的内部约定，应认定为无效。三、此案与（2014）奎垦民二初字第77号案件系同类案件，它们同时起诉、同时立案、同时开庭审理，且均主张的是劳务工资，但两案判决结果却不同。（2014）奎垦民二初字第77号民事判决客观公正，符合法律及事实依据，本案原审判决有失公正，与事实和法律依据不符。四、劳务工资的结算流程是众邦公司先将款项付给华鑫公司，华鑫公司再支付给***，由***和华鑫公司的田经理共同在单据上签字，工人才能拿到劳务工资。虽然***与华鑫公司签订了《工程施工项目内部承包协议书》，但在整个施工过程中，***对外是以项目负责人身份进行施工的，并且持有华鑫公司的营业执照、项目公章，代表华鑫公司处理公司的大小事务，致使包括***在内的工人、材料供应商都确信***系华鑫公司的代表及项目负责人。依赖这种信任，***才在该工地上提供劳务。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，依法改判，由华鑫公司承担支付***劳务工资的责任。

本院审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明以下事实：

一、***本人在二审庭审中承认：“《工资表》是我出具的，欠劳务费是事实，拖欠数额也是真实的。”

二、***从2012年5月10日至2013年6月17日雇佣***，当时双方口头约定***在工地看大门，每月工资2000元。但在提供劳务过程中，由于***还安排***干杂活，其中有4个月零18天按照120元／天计算。已付工资25500元，尚欠***6个月工资共计12000元至今未付。根据欠款的事实，***安排其子赵功剑于2013年12月30日制作了《工资表》，《工资表》上“王庭振”与本案上诉人“***”系同一人，并有***的签字和按印。

三、众邦公司与华鑫公司订立《协议书》的日期为“2012年10月15日”。2013年8月21日，华鑫公司与***签订的合同名称为《工程施工项目内部承包承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》）。***尚欠***的劳务费为12000元，并非为120000元。

四、2014年9月30日，华鑫公司单方面制作了一份《农七师130团商服客运楼项目支付工程款明细》，扣除***管理费83452元。

五、二审中，本案与（2015）兵七民二终字第7号、第8号、第9号、第10号案件共产生邮寄送达费730.32元。

上述事实有《内部承包协议书》、《协议书》、《农七师130团商服客运楼项目支付工程款明细》、邮寄送达费票据及各方当事人在庭审中的陈述予以证实。

综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：承担拖欠12000元劳务费的责任主体及责任形式。

本院认为，***直接受雇于***，***作为涉案工程的实际施工人，对***在涉案工地提供劳务的事实及劳务费的数额均予以认可，并有《工资表》在卷佐证。故***和***之间形成了合法、明确的劳务关系，应由***承担给付拖欠***12000元劳务费的民事责任。***认为其不应承担支付劳务费的责任，该责任应当由华鑫公司承担的辩解意见，由于***既未上诉，其意见也与事实和法律规定不符，故本院不予支持。那么，作为被挂靠人的华鑫公司是否应对***在挂靠经营活动中发生的债务向债权人***承担连带清偿责任。本院认为，华鑫公司应当对拖欠***的12000元劳务费承担连带清偿责任，其理由如下：

一、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，***与华鑫公司以挂靠的方式出借建筑施工企业资质违反了法律禁止性的规定，双方签订的《内部承包协议书》无效，该协议书中关于“***确保每月发放农民工工资”的约定也无效。无效合同自始没有法律约束力，故对华鑫公司以此为由拒绝承担支付劳务费的辩解意见，本院不予支持。违法行为虽然没有法律效力，但也会产生一定的法律后果，行为人必须为此承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”由此可见，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事责任。

二、《民诉意见》已于2015年2月4日废止，取而代之的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。本案中，***与***发生劳务合同关系时虽然是以个人的名义进行，但该合同行为从属于***的挂靠经营活动，华鑫公司的资质在挂靠活动中已被***借用，华鑫公司作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人***一同对外承担民事责任。

三、《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，众邦公司直接将涉案工程发包给***后，签订了一份《工程施工意向协议书》。由于***没有施工资质，按照众邦公司的要求，***挂靠在华鑫公司的名下，以华鑫公司的名义对外施工。同时，华鑫公司分别与众邦公司、***签订《协议书》和《内部承包协议书》。华鑫公司作为总承包企业，以内部承包的形式，将涉案工程发包给不具备用工主体资格的***，单方以内部做帐的形式扣除管理费，未尽到监督管理责任。参照上述规定，应承担清偿拖欠***劳务费的连带责任。

四、***、***在二审过程中已出庭，其陈述弥补了《工资表》的欠缺。涉案工程款是否结清，与本案没有关系。虽然2013年8月23日《承诺书》系***作出的承诺，但《承诺书》并未经***签字认可。《承诺书》中关于“***个人承担2013年8月23日之后劳务费”的承诺对***不发生法律效力。因为该承诺损害了“第三人”***的利益，排除了华鑫公司的民事责任，违反了法律规定，故该承诺不能作为免除华鑫公司连带清偿***劳务费的理由。

一审邮寄送达费375.4元，二审邮寄送达费146.064元（730.32元÷5案），合计521.464元，此款系***因诉讼产生的合理损失，本院予以支持。

综上，上诉人***的上诉理由成立，本院依法予以支持。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但仅认定***对12000元劳务费承担支付责任不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民二初字第74号民事判决的第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

二、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2014）奎垦民二初字第74号民事判决的第一项为：被上诉人***自本判决生效后十日内支付上诉人***劳务费12000元、邮寄送达费521.464元，合计12521.464元；

三、被上诉人博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，共计150元，由被上诉人***、博尔塔拉蒙古自治州华鑫建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王卫海

代理审判员　　刘志银

代理审判员　　殷栗平

二〇一五年三月二十三日

书　记　员　　李　阳