**、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新29民终634号 上诉人（原审原告）：**，男，1992年4月7日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿瓦提县。 委托诉讼代理人：***，新疆金桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1971年10月9日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：***，新疆姑墨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年8月10日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 原审被告：新疆鑫通水电工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市东大街8号东侧。 法定代表人：***，公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，新疆聚公律师事务所律师。 上诉人**、***因与被上诉人***、原审被告新疆鑫通水电工程有限责任公司（以下简称鑫通水电公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2023年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人**委托诉讼代理人***，上诉人***委托诉讼代理人***，原审被告鑫通水电公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初864号民事判决，改判***给付**工程款559,720.9元；2．判决鑫通水电公司对***应给付的款项承担连带责任。事实与理由：1．一审判决认定扣除**自认3％的管理费与事实不符，**在一审仅**认可鑫通水电公司扣除3％的管理费是合理的，并未作出***可以向**收取管理费自认；2．案涉工程施工中，***并未对**的施工进行管理，***无权向**收取管理费；3．鑫通水电公司违法将工程转包给***，应对实际完成工程施工的**承担连带付款责任。 ***上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初864号民事判决第一、二、四项判决，改判驳回**要求支付工程款的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1．***与**均系无施工资质的个人，双方就案涉工程转包形成的工程施工合同关系应系无效，依据法律规定，在工程经竣工验收质量合格的前提下，**才能要求支付工程款，案涉工程尚未经竣工验收，**主张支付工程款的条件尚不成就，一审判决支付工程款属认定事实不清，适用法律错误。2．一审判决认定税金和管理费不应予以扣减错误，**和***就案涉工程进行结算，在结算中**对税金和管理费的扣减进行了确认。案涉税金依法应由**予以负担，此外，案涉工程备案的施工员、安全员、材料员、资料员等八大员均系鑫通水电公司的工作人员，实际产生了相应的管理费；3．一审判决驳回***的反诉请求没有相应的事实及法律依据，**已与***就案涉工程进行了结算，扣减***已经支付的款项，***已超付**工程款64,953.15元，一审判决驳回***的反诉请求缺乏事实及法律依据；4．一审判决***向**支付延期支付工程款的利息无事实及法律依据。 **与***的上诉请求、事实与理由互为答辩。 鑫通水电公司辩称，认可***的上诉请求及事实与理由，**与鑫通水电公司没有任何合同关系，依据合同的相对性**要求鑫通水电公司承担责任无法律依据，请求依法查明事实驳回上诉人**的上诉请求。 ***未到庭，亦未提交书面答辩状。 **向一审法院起诉请求：1．请求判令***、***、鑫通水电公司支付拖欠工程款1,139,674元。2．判令***、***、鑫通水电公司支付延期付款利息142,459元。（1,139,674元×5％÷12月×30个月）。3．判令***、***、鑫通水电公司返还**代***交纳的各项税费58,148.08元（教育费附加、城市维护建设税、地方教育附加等）。 ***向一审法院反诉请求：1．判令**立即向***退付超付工程款共计64,953.15元；2．判令**向***支付资金占用损失928.4元（暂时计算至2022年5月11日），自2022年5月12日起，**以未退还超付工程款64,953.15元为基数，按照一年期贷款调拨报价利率（LPR）3.7％的标准支付资金占用损失至超付工程款实际清偿完毕之日止。 一审法院认定事实：鑫通水电公司承建沙雅县水利局南疆地区沙雅县渭干河灌区农业高效节水增收试点项目工程。2018年4月10日，鑫通水电公司与***签订建设项目责任书，将南疆地区沙雅县渭干河灌区农业高效节水增收试点项目2018年渠道工程（一期）第三标段转包给***，该建设项目责任书对十六项内容进行了约定，***完全履行鑫通水电公司与建设单位签订的本工程施工合同及有关补充协议中约定的义务，享受施工合同和补充协议中约定的权利，负责现场施工与管理，独自完成本工程的施工任务***根据本工程施工合同及补充协议的要求，完成全部施工内容。由***自行组织施工项目部、组织施工作业队；组织施工所需的机械、设备和周转材料；负责本工程所需材料、设备的采购和验收（合同约定由建设单位供应的材料和分包工程除外）。该责任书中双方对上缴工程相关费用约定为：鑫通水电公司按照工程的最终决算价（合同价格）的3％收取工程施工管理费（鑫通水电公司在历次工程拨款中扣除，不含各种税金），工程税金由公司按照国家规定的税率实行税价合一为百分之十四点二六，***水电公司代缴（鑫通水电公司在历次工程拨款中扣除），根据招标文件《建设工程施工合同》（含补充协议）的规定应向建设单位交纳的各项工程保证金，根据招标文件和《建设工程施工合同》（含补充协议）有关条款约定应由***承担的各项经济赔偿和经济处罚（鑫通水电公司在工程拨款中优先扣除），招投标过程中产生的招标代理费、标书制作费、入场费、限价控制费等相关费用均由***承担。另约定本工程不设工程款资金专用账户，工程款全部进入公司账户。工程款全部进入公司账户后，鑫通水电公司按照责任书的约定，扣除工程施工管理费、企业所得税及个人所得税、建筑营业税及附税、各项经济赔偿（经济处罚）及本工程《建设工程施工合同》（含补充协议）约定的应***水电公司负责其他税费后，在***出具民工工资支付证明及本责任书约定的其他应出具的证明的情况下支付乙方应得工程款。鑫通水电公司与***签订的建设项目责任书还约定了违约责任等其他事宜。在沙雅县渭干河灌区农业高效节水增收试点项目工程项目实施过程中，***又将南疆地区沙雅县渭干河灌区农业高效节水增收试点项目2018年渠道工程（一期）第三标段中的一部分分包给了**。2018年11月2日鑫通水电公司交纳税款四笔，其中增值税21,521.87元、地方教育附加430.44元、城市维护建设税1,076.09元、教育费附加645.66元。2018年11月2日，**尾号为3377的农业银行卡支付两笔分别为21,521.87元与2,152.19元。2018年12月10日鑫通水电公司交纳税款四笔，其中增值税31,340.02元、地方教育附加626.80元、城市维护建设税1,567元、教育费附加940.20元。2018年12月10日，**所有的新疆沙雅农村商业银行股份有限公司银行卡尾号6736，支出31,340.02元与3134元。2021年12月22日，***的管理人员***与**共同签字确认《**施工队明细》。***与**结算工程总价款为2,974,638.33元，扣除材料及借款费用：1．苯板263,284.73元；2．钢闸门2018年41,779.92元；3．钢闸门2019年97,755.44元；4．聚氨酯90,930元；5．***、砼、罐车415,000元；6．**大经手810,000元；7．***经手发劳务200,000元；8．谭经手40,000元；9.2019.6.29一杆旗发工资为160,000元；10.2019.7.10技术员工资为100,000元；11．代付老夏工资100,000元；12．代付老夏工资25,000元；13．试验费、代理费、资料为71,167.35元；14．成本发票暂扣管理费税暂定21％为624,674.05元，合计3,039,591.49元，应付**余款-64,953.15元。另查明，**就《**施工队对明细》中的“5．***、砼、罐车415,000元”向***出具欠条，***当庭认可该款已***水电公司向第三方公司支付完毕，**向其出具的欠条已撕毁。一审法院审理的（2022）新2924民初863号曹**邦诉鑫通水电公司、**莨、***建设工程合同纠纷一案中，2019年11月11日，鑫通水电公司交纳南疆地区沙雅县渭干河灌区农业高效节水增收试点项目2018年渠道工程第三标段740,000**约保证金已被沙雅县水利局退还鑫通水电公司。 一审法院认为，本案争议焦点：一、**请求鑫通水电公司、***、***支付拖欠工程款1,139,674元、支付逾期付款利息142,459元的主张有无事实及法律依据；二、鑫通水电公司、***、***是否应当向**返还各项税费（教育费附加、城市维护建设税、地方教育附加等）；三、***请求**返还超付工程款64,953.15元及支付资金占用损失928.4元，并要求利息支付至工程款实际清偿完毕为止的主张有无事实及法律依据。争议焦点一：**请求鑫通水电公司、***、***支付拖欠工程款1,139,674元、支付逾期付款利息142,459元有无事实和法律依据。一审法院认为，鑫通水电公司与***签订建设项目责任书，***又将案涉工程分包给了**，由**负责***承包工程中的部分工程。**与***之间形成事实上的施工合同关系，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本案中，鑫通水电公司是案涉工程的承包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。**提供的证据不足以证实其与鑫通水电公司之间存在合同关系。**与鑫通水电公司之间并无合同关系，对**而言，其合同的相对方是***。鑫通水电公司并非案涉项目的发包人，与**之间也无合同关系，故**要求鑫通水电公司承担支付工程款的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。**主张***承担支付工程款民事责任的请求，因其未能提供证据予以证实其诉请成立，一审法院不予支持。***应向**承担支付工程款的民事责任。1．关于“**施工队明细”第5项“***、砼、罐车415,000元”的争议。对**认为施工队明细表中第5项记载“***、砼、罐车415,000元”因**与***之间就该款**已向***出具欠条，故该款不应当在明细表中予以扣除。庭审中，***当庭**该款已直接***水电公司支付给供货单位，其结算后已将欠条撕毁。法院认为，**给***出具欠条的行为，能够证实该第5项拉板、砼、罐车415,000元费用系***支出。双方在施工队明细表中明确约定第5项“***、砼、罐车415,000元”从工程款中扣除，故一审法院对**抗辩施工队明细表第5项记载的415,000元不应从工程款中扣除的意见不予采纳。2．对施工队明细表中第14项成本发票暂扣管理费税暂定21％即624,674.05元的争议。法院认为，本案中**与***之间事实上的施工合同关系无效，现**自认扣除3％管理费89,239.14元是合理的，法院予以确认。对于**与***双方因开具税票暂扣缴纳税款的争议。一审法院认为，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票属于发包方的合同权利。**与***形成事实上的施工合同是双务合同，**完成并交付工程与***支付工程款是该合同的主要义务，开具发票缴纳税款属于附随义务。合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票缴纳税款的义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。另外，本案**与***仅约定暂扣管理费税21％，且***亦未通过反诉的方式向**主张其要求其开具发票缴纳税款，***仅以抗辩方式在本案中提出该主张，以此拒付工程款亦不符合法律规定。因此，一审法院认定施工队明细表中14项成本发票暂扣管理费税暂定21％，扣除**自认3％的管理费89,239.14元的部分，剩余部分即535,434.91元不应从**的工程款内扣除。***应向**支付工程款467,481.75元（工程总价款2,971,638.33元-**施工队明细表1-13项总计款项-共计2,414,917.44元-**认为3％的管理费89,239.14元）。3．对于**主张支付延期付款利息的诉讼请求。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第一项规定：“利息从应付工程款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间应视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。**与***并未约定支付工程款的时间。2019年11月11日，鑫通水电公司交纳南疆地区沙雅县渭干河灌区农业高效节水增收试点项目2018年渠道工程第三标段740,000**约保证金已被沙雅县水利局退还该公司，能够证实在2019年11月11日之前，案涉工程已实际交付，故**主张***支付自2019年12月1日至2022年5月30日延期付款利息的诉讼请求成立，但应以467,481.75元为基数，按照同期一年期贷款市场报价利率（LPR）计算延期付款利息即48,267.49元。计算公式：［467,481.75元×4.15％÷12月×28个月（2019年12月1日至2022年3月31日）＋467,481.75元×3.85％÷12月×2个月（2022年4月1日至2022年5月30日）］。争议焦点二：鑫通水电公司、***、***是否应当向**返还各项税费58,148.08元（教育费附加、城市维护建设税、地方教育附加等）法院认为，我国税收法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人和合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。纳税人是指具有法定纳税义务的人，负税人是指实际缴纳税务的人，纳税人是否等同于负税人，在一定情形下二者并不完全统一。本案中，承担教育费附加、城市维护建设税、地方教育附加纳税人是鑫通水电公司，而实际负税人为**。综合全案证据以及**实际缴纳税费的事实，证实**所施工工程的税费由其本人自行承担，此时鑫通水电公司只是形式上的纳税人，实际负税人为**，虽然双方的合同因违反法律禁止性规定无效，这种约定方式的最终结果并不会损害到税费的征收，且**就其所施工的项目，具有依法纳税的义务，故**请求鑫通水电公司、***、***返还各项税费的诉请不能成立，法院不予支持。争议焦点三：***请求**返还超付工程款64,953.15元及支付资金占用损失928.4元，并要求利息支付至工程款实际清偿完毕为止的主张有无事实及法律依据。法院已确认，***应当向**支付工程款467,481.75元，不存在向**超付工程款的事实，故***的反诉请求不能成立，法院不予支持。综上所述，对**主***支付工程款467,481.75元，一审法院予以支持；对**主张***支付延期付款利息48,267.49元，一审法院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第二十七条第一项、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、***于判决生效之日起十五日内给付**工程款467,481.75元；二、***于判决生效之日起十五日内给付**延期支付工程款利息48,267.49元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回***的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **为证实其主张提交如下证据： 证据一、曹**邦施工队明细一份（复印件）。拟证明：2021年12月22日经***签字的曹**邦施工队明细，该施工队明细的内容与本案**施工队明细内容一致。经质证，***、鑫通水电公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据的真实性予以确认，曹**邦与***就案涉工程产生的纠纷已经一、二审法院审理终结，该案生效判决认定该施工队明细系双方真实意思的表示，对双方均具有约束力。本院对该证据的证明效力予以确认。 证据二、新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初863号开庭笔录2份。拟证明，在该案2022年5月12日一审庭审中，鑫通水电公司及***对成本发票暂扣21％税费有明确**，根据*****应系提供发票后按照明细扣减，在结算中写明暂扣；另根据2022年6月22日开庭笔录的第3页、第4页也明确记载，*****施工队明细表中第24项系其安排***对施工量进行确定，*****，因施工过程中部分材料商未向鑫通水电公司提供发票，需暂时扣除税费，据此，双方结算中对案涉税金暂时扣减，之后再根据材料商开具发票的情况予以折抵，不应在***应当支付的工程价款中予以扣减。经质证，***、鑫通水电公司对该证据的真实性予以认可，对其证明观点不予认可。本院对该证据的真实性予以确认，对**的证明观点将综合全案证据予以认定。 本院经二审查明的事实予一审查明的事实一致，本院予以认定。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、案涉付款主体应如何认定；二、案涉应付款数额应如何认定。 焦点一，关于付款主体的认定问题。本案中，**上诉认为鑫通水电公司对***的欠付工程款应当承担连带责任。本院认为，连带责任，指依照法律规定或者当事人的约定，由两名或者两名以上当事人对共同产生的不履行民事义务的民事责任承担全部责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案中，鑫通水电公司与***签订建设项目责任书，从该项目责任书中可以证实***与鑫通水电公司属于挂靠关系，***又将案涉项目部分内容分包给了**，且**与***亦进行了工程款的结算，**与***之间形成建设工程施工合同关系，**与鑫通水电公司之间并无合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，鑫通水电公司作为被挂靠单位，需对案涉工程质量向发包方承担连带责任，法律并未规定被挂靠单位应突破合同相对性对挂靠方***对外欠付款项需承担连带责任，故**上诉要求鑫通水电公司承担付款责任及承担连带责任的请求，无事实及法律规定，本院不予支持，一审法院认定***系承担责任主体，符合本案事实，本院予以维持。 焦点二，案涉应付款数额应如何认定。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。首先，2021年12月22日，***的管理人员***与**共同签字确认**施工对账明细，该明细中确认***与**结算工程总价款为2,974,638.33元，扣除材料及借款费用合计3,039,591.49元，应付**余款-64,953.15元。双方共同在该结算明细上签字，因此，该结算是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，**与***之间虽未签订书面分包合同，但双方在结算中对各项施工费用及管理费、税金进行了具体约定，系双方对结算事宜的认可，是对自身权利的处分，对双方具有约束力。其次，双方结算明细中明确载明：成本发票暂扣管理费税暂定21％为624,674.05元。**虽辩称该结算的约定系暂扣成本发票，案涉工程的成本发票应由材料商向鑫通水电公司开具，成本发票暂扣管理费税暂定21％不应作为结算依据，但**未能举证证实材料商已实际向鑫通水电公司开具了足以抵扣案涉工程施工成本的相应发票。此外，通过庭审可知，***的管理人员***在案涉项目中进行了具体负责，***对案涉项目亦进行了管理，同时，根据***与鑫通水电公司签订的责任书可知，***亦需要向鑫通水电公司支付管理费，综上，**与***已在结算中对管理费和税进行了具体约定，**关于管理费和税金不应予以扣减的上诉请求不应予以支持。***请求按照双方结算明细的约定扣减21％的税金和管理费，并要求**退还超付款项64,953.15元的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。 关于***要求**支付超付款项利息的主张。从本案中**起诉***支付工程款的请求，以及**在反诉中提出双方在结算时仅系对成本发票予以暂扣的抗辩意见来看，**对结算时成本发票暂扣即管理费税金的比例为21％持有异议，并且，***在本案诉讼中，系通过提出反诉要求**退还超付款项的方式，对**主张支付工程款的请求予以抗辩，亦即在本案中双方对***是否超付款项的事实存在争议，据此，**并不明知存在工程款超付事实，亦不具有拒不退还超付款项的主观恶意，故对***要求**承担超付款项利息的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回，***的上诉请求部分成立应予支持，一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区沙雅县人民法院（2022）新2924民初864号民事判决； 二、**于判决生效之日起十五日内向***退还超付工程款64,953.15元； 三、驳回**的诉讼请求； 四、驳回***的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16,862.53元，二审案件受理费11,722.29元，反诉案件受理费723.52元，由**负担22543.43元，由***负担6,488.44元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　高　静 审 判 员　*** 二〇二三年八月一日 法官助理　黄　睿 书 记 员　杨　欣