**、新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新29民终749号

上诉人（原审原告，反诉被告）：**，男，1964年11月9日出生，开源公司项目经理，住新疆维吾尔自治区温宿县。

委托诉讼代理人：候长茂，新疆新鲁诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：候健强，新疆新鲁诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区经济开发区水韵路东侧阿克苏地区太诚运输公司院内06号办公室。

法定代表人：吴国红，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐建江，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵翠芬，新疆名顺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：阿克苏盛威房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路2号。

法定代表人：周举东，该公司经理。

委托诉讼代理人：许婕，女，该公司员工。

原审第三人：新疆安厦工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县交通路10号。

法定代表人：杨皓伊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗志强，新疆丰创律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司（以下简称强龙公司）、阿克苏盛威房地产开发有限责任公司（以下简称盛威公司）、第三人新疆安厦工程有限责任公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月2日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人候长茂、候健强，被上诉人强龙公司的委托诉讼代理人徐建江、赵翠芬，盛威公司的委托诉讼代理人许婕，原审第三人安厦公司的委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第一判项，改判强龙公司、盛威公司支付**工程款2，661，945元；2、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第二判项，改判强龙公司、盛威公司支付**逾期付款利息1，668，648元；3、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第三判项，依法驳回强龙公司、盛威公司的反诉请求或改判**不承担强龙公司、盛威公司的修复损失342，924.06元；4、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第四判项，改判强龙公司、盛威公司支付**误工损失240，680元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定扣除混凝土款1，091，140元、门窗款100，600元和螺纹钢款73，470元错误。在一审几次庭审中双方均认可**施工的工程使用的混凝土款是910，000多元，司法鉴定的第一部分不包括混凝土款，第二部分包括混凝土款，混凝土款没有计入工程造价，一审判决不应当扣除混凝土款1，091，140元。在招投标合同中门窗是甩项，门窗款100，600元不能扣除。**在一审庭审时认可的螺纹钢不足12，000元，一审判决扣除73，470元依据不足。其次，**施工的工程款应当是10，791，945元。新疆驰远天合工程管理咨询有限公司（以下简称驰远咨询公司）出具的工程造价鉴定书，工程确定的造价为9，885，629.77元，但双方的招投标中明确采暖、消防通风部分为甩项，工程造价中不能再扣除上述两部分的款项。混凝土部分应计入**的工程款，因混凝土部分虽为甩项，但双方的会议纪要明确计入决算，一审判决错误理解为强龙公司垫付的混凝土款才能计入决算，其它的部分不能计入决算，属不专业的理解错误。一审判决不认定土方外运费错误，因土方外运是工程建造时实际发生的，该项费用应当计入工程造价费用中。**施工的工程己于2013年12月29日竣工验收合格，并且在相关部门进行备案。根据造价鉴定**施工的工程造价应当为10，791，945元，强龙公司、盛威公司应当支付**的工程款本金是2，661，945元（10，791，945元-8，130，000元）。2、一审判决强龙公司、盛威公司支付逾期付款利息的开始时间错误。建设工程施工合同纠纷案件中逾期付款利息的计算标准应按法释（2004）14号第十七条规定，即当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案中，应按双方合同约定的支付时间计算逾期付款利息，双方认可的工程竣工时间是2013年12月29日，一审判决认定逾期付款利息从2016年3月10日开始计算错误的。同时，**认可的工程款10，791，945元，95％的工程款应是10，252，347.75元，而一审判决认定强龙公司、盛威公司在2013年12月29日已经支付6，780，000元，达到工程款的95％，两者相差3，472，347元。3、一审判决支持强龙公司的反诉请求没有法律依据。从司法鉴定结论来看，**施工的工程符合设计要求，地面裂纹的原因是没有修建伸缩缝，而**是按施工设计图纸进行施工，该责任是设计的责任，与**的施工无关，地下室墙体的裂缝在当时验收时就存在，验收是合格工程，强龙公司、盛威公司也认可合格，强龙公司、盛威公司的反诉理由没有法律依据，应当依法驳回。4、一审判决不支持**主张的误工损失240，680元错误。**按照双方的合同时间2011年8月开工，开工后，因强龙公司的施工许可证没有办理，导致**的施工人员停工85天，该事实工程档案中有记载，工地会议纪要也有记载，结合双方提供的证据材料，及工程的竣工验收备案资料，可以认定**存在误工损失240，680元的事实。综上所述，一审判决认定事实错误，导致判决错误，**的上诉理由成立，请求依法支持**的上诉请求。

强龙公司辩称，**的上诉理由没有事实依据，应当依法驳回。关于一审判决中扣除混凝土款1，091，140元、门窗款100，600元和螺纹钢款73，470元的问题。一审庭审时，强龙公司提交了收据、借条、付款凭证等证据证实已经实际支付了混凝土款1，091，140元、门窗款100，600元和螺纹钢款73，470元，**对上述事实均予以认可。驰远咨询公司就案涉工程进行了鉴定，收到鉴定意见后，**提出异议，认为应当根据2011年8月31日建设方、监理方、地勘方和施工方召开会议后形成的会议决定，除塑钢窗、地暖进入施工方结算外，商品砼主材也应当进入决算，驰远咨询公司对此进行了回复。因此，一审判决扣除扣除混凝土款、门窗款和螺纹钢款正确。

盛威公司辩称，盛威公司的意见与强龙公司意见一致。

安厦公司述称，安厦公司同意**的上诉意见，请求支持**的全部上诉请求。

**向一审法院起诉请求：1、依法判令强龙公司、盛威公司共同支付**工程款2，661，945元；2、依法判令强龙公司、盛威公司向**赔偿误工损失240，680元；3、依法判令强龙公司、盛威公司向**赔偿逾期付款利息损失1，668，648元；4、依法判令强龙公司、盛威公司按照年息6％的标准承担自判决后起至实际给付**工程款期间的逾期付款利息。

强龙公司、盛威公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令**赔偿强龙公司、盛威公司经济损失1，175，209.16元；2、依法判令安厦公司共同承担赔偿责任。

一审法院认定事实：2011年6月27日，强龙公司与安厦公司签订《建设工程施工合同》，约定双方权利义务。2011年8月16日，强龙公司与盛威公司签订房地产开发合作协议书，共同开发阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目。2011年8月28日，强龙公司与安厦公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“2011年6月27日，强龙公司与安厦公司签订《建设工程施工合同》作废”合同同时约定：“由安厦公司承建施工强龙公司建设工程，工程名称：阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼；工程地点：阿克苏市交通路南侧；工程内容：土建、水、暖、电及施工图所含全部内容；承包范围：包工包料；开工日期：2011年8月28日；竣工日期：2012年6月30日；工程质量材料：合格；合同价款：8，171，600元；基础至地上二层主体封顶付总价的20％，三层至六层立体封顶按每层实际进度付60％进度款（包括水、暖、电）。外墙装饰工程完工预付总价20％，室内装饰工程完工预付总价的20％，剩余的工程进度款（除工程保修款5％预留外）其余款项本工程竣工验收结算完后付到工程总价95％。剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清；按照标前答疑中（除甩项外）均由承包人采购，其材料质量标准执行本合同通用条款；竣工验收时承包方给发包方提供竣工图一套；乙方可以在甲方准许的情况下将工程可以分包的部分进行分包，分包人必须具有相应资质等级分包；本工程在按图纸施工过程中如有增减工程量，乙方必须见到设计变更，甲方文字签证说明，监理公司签字盖章后，乙方方可进行施工；施工单位在施工过程中，如有增减项目，经甲方及监理认可签证应纳入竣工决算，否则，结算时甲方不予认可；本工程竣工后，按施工单位实际完成工程量进行决算；质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为40.858万元（大写肆拾万零捌仟伍佰捌拾元整）。质量保修金银行利率为无；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。安厦公司将该阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程分包给**，2011年6月27日，**作为阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程的实际施工人组织人员施工，威盛公司参与阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程的管理。在施工过程中，建设方存在设计变更情形，地上6层地下1层设计变更为地上7层局部为8层，地下1层，建筑面积9304.2平方米，阿克苏地区强龙运输服务公司综合楼工程于2013年12月29日竣工验收。竣工验收备案表中施工单位验收意见表中多次由“左平”签字，并加盖安厦公司公章。庭审中，**申请对施工的强龙公司的综合楼工程进行造价鉴定，强龙公司申请对该工程质量问题造成的损失进行了鉴定。一审法院受理后经双方选定新疆驰远天合工程管理咨询有限责任公司、新疆天正大土木检测工程有限公司、新疆联智价格评估有限公司进行鉴定。鉴定结论为工程确定性造价9，885，629.77元，推定性造价1，509，727.86元（其中土方外运27，358.15元、商品混凝土1，431，478元、监理签字项目50，891元）；维修损失为342，924.06元。为此，**交纳鉴定费137，600元，强龙公司交纳鉴定费100，000元。另，**、强龙公司当庭确认2011年12月29日至2017年1月24日强龙公司总共支付安厦公司工程款8，130，000元，强龙公司垫付门窗款100，600元。另查明，强龙公司垫付混凝土款1，091，140元，**施工过程中借到强龙公司价值73，470元的螺纹钢。一审法院认为，本案的争议焦点：第一、**是否有权向强龙公司、盛威公司主张工程款，案涉工程最终决算价格如何确定；第二、**主张的误工费是否应当由强龙公司、盛威公司进行赔偿；第三、**主张未付工程款数额及逾期付款利息应当如何计算；第四、强龙公司、盛威公司提出质量问题的损失如何确定。一、针对**是否有权向强龙公司、盛威公司主张工程款，案涉工程最终决算价格如何确定的问题。安厦公司与强龙公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思之表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，故安厦公司将工程发包给没有资质的**的行为，应属无效，但作为实施施工人**已经完成该项目工程，且已经竣工交付使用，**享有支配工程款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案强龙公司作为案涉项目工程的发包方，**作为案涉项目的实际施工人，故强龙公司应在欠付工程价款范围内对**承担付款责任；驰远咨询公司就案涉阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程作出工程造价鉴定意见书，工程确定造价为9，885，629.77元，**对该结算审查报告中扣减原投标采暖、消防通风有异议，因施工中变更图纸，故鉴定报告系按变更后的实际施工进行鉴定，因此从合同价中扣除并无不当。针对推定造价中的土方外运费27，358.15元，因**未向一审法院提交证据证实其外运土方数量的相关证据，理应承担举证不能的责任，故对此推定造价一审法院不予采纳。针对推定造价中商品混凝土1，431，478.25元，甲供商品混凝土造价为1，273，735.06元的结论，因庭审中双方均确认商品混凝土系强龙公司提供，而强龙公司提交证据证实其供应的商品混凝土价值为1，091，140元，显然与鉴定报告中的甲供商品混凝土造价1，273，735.06元不一致，故对该鉴定报告中针对商品混凝土的推定造价，一审法院不予采纳。针对推定造价监理签字项目的50，891元，签证上均有监理公司签字确认，强龙公司虽未在签证中签字确认，但监理公司系受强龙公司委托对工程施工、质量等进行监督管理，且**确已进行相应施工，因此，一审法院对该推定造价予以确认。故一审法院确认阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程造价为9，936，520.77元（9，885，629.77元＋50，891元）。2011年12月29日至2017年1月24日强龙公司总共支付给安厦公司工程款8，130，000元，强龙公司垫付混凝土款1，091，140元、垫付门窗款100，600元，**借到强龙公司价值73，470元的螺纹钢均应从应付工程款中扣减。经一审法院核算强龙公司共计欠付工程款为541，310.77元（9，936，520.77元-8，130，000元-1，091，140元-100，600元-73，470元）。二、针对**主张的误工费是否应当由强龙公司、盛威公司进行赔偿的问题。**提交的证据不能证实实际误工天数及具体损失数额，且**提交的误工证据系其自行盖章确认，无监理单位和建设单位盖章确认，**在庭审中自认从2011年6月27日开始施工，并非从施工许可证办理后施工，故一审法院对**主张误工费损失240，680元的诉讼请求，不予支持。三、针对**主张未付工程款数额及逾期付款利息应当如何计算问题。**提交证据以商砼供应时间证明每层楼完工时间的依据不足，亦无其他证据予以证实，强龙公司在竣工验收时已付工程款为6，780，000元，符合合同约定的付款比例，合同约定工程竣工验收结算完后支付工程总价95％，剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清，故逾期付款利息计算时间应以结算审定签署表中载明2016年3月10日为准；2013年12月29日竣工验收，合同约定的屋面防水工程质量保修期为5年，故2018年12月29日保修期届满，2019年3月29日前强龙公司应当支付全部剩余工程款，**主张逾期付款利息一审法院依法核算后予以支持191，045.63元［541，310.77元×6％／365天×2147天；自2016年3月10日至2022年1月25日止］。因强龙公司与盛威公司系合作关系，且两公司均确认为建设单位，故**要求两公司共同支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。四、针对强龙公司、盛威公司提出的质量问题的损失如何确定的问题。强龙公司、盛威公司提交证据证实2014年已提出工程质量问题需维修处理，因一直未解决，经鉴定维修需修复费用为342，924.06元。**对此不予认可，认为图纸未设计相应的伸缩缝，故裂缝的修复费用与其无关。但房屋建筑的伸缩缝是建筑规范的要求，作为施工方理应按照房屋建筑规范要求预留伸缩缝，故**该抗辩意见一审法院不予采纳。一审法院对强龙公司、盛威公司的反诉请求部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十七条之规定，判决：一、强龙公司、盛威公司于判决生效后十日内向**支付工程款541，310.77元；二、强龙公司、盛威公司于判决生效后十日内向**支付逾期付款利息191，045.63元。2022年1月25日至实际给付工程款期间照年息6％的标准逾期付款利息；三、**于判决生效后十日内向强龙公司、盛威公司支付修复费损失342，924.06元；四、驳回**的其他诉讼请求；五、驳回强龙公司、盛威公司的其他反诉请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，结合**的上诉理由及强龙公司、盛威公司、安厦公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1、**主张未付款项的数额及逾期付款利息应当如何认定；2、**主张的误工费是否有法律依据；3、一审法院扣减案涉质量损失是否有相应的法律依据。焦点1，第一，关于一审判决中扣除的混凝土款1，091，140元、塑钢窗100，600元及螺纹钢款73，470元的问题。在一审庭审时，强龙公司提交了收据、借条、付款凭证等证据证实已经实际支付混凝土款1，091，140元、塑钢窗100，600元及螺纹钢款73，470元，**、安厦公司对上述证据均予以认可，由此可见，**对于强龙公司已实际支付的上述款项无异议。根据强龙公司与安厦公司签订的《建设工程施工合同》第二条约定，施工单位的承包范围为：包工包料。在本案一审庭审中，案件当事人共同委托驰远咨询公司就案涉工程进行工程造价鉴定，在作出工程造价鉴定意见书后，**提出异议，认为应当根据2011年8月31日建设方、监理、地勘、施工方召开会议后形成的会议决定，除将塑钢窗、地暖进入施工方结算外，商品砼主材也应当进入决算。2021年7月6日，驰远咨询公司就**提出的异议进行了回复，内容为：依据2011年8月31日会议纪要，甲供商砼计入决算，强龙公司在支付工程款时扣除甲供材费用。由此可知，对案涉工程进行造价鉴定时已经将混凝土款计入决算价格，鉴定意见书中的单位工程造价表中也明确包含了混凝土、塑钢窗、螺纹钢的价格，但鉴于以上材料由强龙公司提供或购买，应当从支付给**的工程款中扣除。因此，一审法院判决扣除并无不当。第二，关于案涉工程总造价问题。驰远咨询公司就案涉工程总造价进行了评估鉴定，鉴定意见书载明的工程确定性造价为9，885，629.77元（合同价8，171，600元＋图纸变更、现场签证2，487，862.91元-调减项目773，833.14元〈土建、采暖、消防、通风、给排水〉），再加上签证-监理签字的费用50，891元，工程总造价为9，936，520.77元。因双方在2011年8月31日的会议纪要中明确地暖、消防通风等进入决算，鉴于采暖、消防通风等属于甩项，不应当计入到强龙公司向**支付的工程款当中，据此，驰远咨询公司将上述甩项的价款进行调减。对于土方挖运的费用，**只是称实际产生，但并未提供任何证据加以证实。因此，**的第一项上诉请求不成立，本院不予支持。关于逾期付款利息的问题。**要求按照合同约定的时间为依据计算逾期付款利息，但在一审中并未提供证据证实合同中约定的工程进度的完工时间。案涉工程竣工验收虽为2013年12月29日，但合同约定工程竣工验收结算完后支付工程总价95％，剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清，故本案的逾期付款利息计算时间应以结算审定签署表中载明2016年3月10日为准，同时合同约定的屋面防水工程质量保修期为5年，故2018年12月29日保修期届满，2019年3月29日前强龙公司应当支付全部剩余工程款。因此，**以此要求支付逾期付款利息没有事实和法律依据，一审法院判决向**支付利息191，045.63元并无不当，本院予以维持。焦点2，**在一审庭审中自认从2011年6月27日开始施工，并非从施工许可证办理后施工，且**提交的证据是由其自行制作，没有监理单位和建设单位的签字确认，不能作为定案依据，故一审法院对**主张的误工费不予支持并无不当，本院予以维持。焦点3，**承建的工程自2014年就存在质量问题，在合同约定的质保期内，应由**进行维修，但**一直未维修，经鉴定产生维修费用为342，924.06元，该费用**应当承担。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40，254.73元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　高　　　　静

审 判 员　张　 桂　 林

审 判 员　古丽娜尔依明

二〇二二年六月十八日

法官助理　黄　 永　 清

书 记 员　肖　　　　洁