何中、新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新29民再19号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：何中，男，1964年11月9日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：**，新疆皓宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆皓宜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市经济开发区水韵路东侧阿克苏地区太诚运输公司院内6号办公室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆名顺律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：阿克苏**房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路2号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副经理。 原审第三人：新疆安厦工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县交通路10号。 法定代表人：杨皓伊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆丰创律师事务所律师。 再审申请人何中因与被申请人新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司（以下简称强龙公司）、阿克苏**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）、原审第三人新疆安厦工程有限责任公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院作出的（2022）新29民终749号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2023年3月14日作出（2022）新民申2384号民事裁定，指令本院再审。本院于2023年5月8日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人何中的委托诉讼代理人**、***、被申请人强龙公司的委托诉讼代理人***、**公司的委托诉讼代理人***，原审第三人安厦公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何中再审称，1、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决；2、依法撤销阿克苏地区中级人民法院（2022）新29民终749号民事判决。3、依法改判支持何中诉讼请求。事实与理由：1、原审法院认定的应付工程款数额错误。第一，“商砼主材、塑钢窗、地暖”属于《阿克苏强龙运输服务有限公司综合楼标前答疑》（以下简称标前答疑）甩项部分，不包含在案涉《建设工程施工合同》中。强龙公司发布的标前答疑、安厦公司根据强龙公司公开发布的投标须知制作《阿克苏强龙运输服务有限公司综合楼工程-商务标》的工程概（预）算书（以下简称概（预）算书）中，均显示不包含“商品砼主材、塑钢窗、地暖”三项内容，投标报价为8,171,600元，《中标通知书》及《建设工程施工合同》载明的工程总价与前述报价一致。可以认定案涉综合楼的中标合同价不含“商品砼主材、塑钢窗、地暖”三项，《工程造价鉴定意见书》载明的确定性造价是根据合同价计算得出，不应包含商砼主材价款，原审法院从确定性造价中扣减强龙公司垫付的混凝土款属认定事实错误，应在《工程造价鉴定意见书》载明的确定性造价加上推断性造价中商砼主材的鉴定价，再扣减强龙公司垫付的混凝土款。第二，推断性造价是案涉工程合同价之外且在何中施工过程中实际产生的费用，原审法院排除《工程造价鉴定意见书》中的推断性造价，只将确定性造价作为案涉工程的工程价款，明显错误。本案工程价款总额应为确定性造价和推断性造价的总和。第三，强龙公司实际垫付的混凝土款为917,040元，原审法院认定为1,091,140元明显错误。强龙公司一审庭审中提交的11张垫付混凝土款凭证中有3张收据，何中对这3张收据的金额不予认可，且强龙公司垫付的混凝土款中只有917,040元是用于其承建的案涉工程的主体部分，原审法院仅凭强龙公司与混凝土公司之间的对账单和付款记录就主观认定何中使用的混凝土数量，缺乏事实依据。第四，借用螺纹钢的价款计算错误。一审中，何中认可其借用了强龙公司146根、长9米、直径22毫米的螺纹钢，价值15,484元（146根×9米×2.98公斤／米×3,950元／吨）。原审法院依据强龙公司单方提供的购买钢材收据，认定何中借用价值为73,470元的螺纹钢，明显缺乏合理的计算依据。原审法院判决何中向强龙公司、**公司支付修复费损失缺乏事实和法律依据。案涉工程质量问题已过质保期，即便土建工程出现了质量问题，也不应由何中承担维修责任。案涉工程出现质量问题是强龙公司作为发包方提4供图纸错误、设计单位未按规定设计、监理单位也并未尽到监督职责等多方原因造成，何中作为施工单位严格按照发包方提供的图纸进行施工合法合规，原审法院判令何中承担维修责任错误。因原审法院对强龙公司、**公司应付工程款数额认定错误，导致逾期支付应付工程款的利息计算错误。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求再审本案。 强龙公司辩称，本案在一审时我公司提交了收据、借条、付款凭证等证据已经证实已经实际支付的商砼款、塑钢窗款、螺纹钢款，何中及安厦公司均认可以上证据，说明对于强龙公司实际支付是没有异议的。在一审鉴定中亦将工程造价中加入了上述材料的价格，那么据此扣减我公司已经支付的款项并无不当。本案中并未就工程完工时间进行约定，则据此主张逾期付款利息并无依据。工程自2014年既存在质量问题，而何中从未进行过修复，鉴定出的修复费用由何中承担，从工程款中扣减并无不当。 **公司辩称，同意强龙公司答辩意见。 安厦公司述称，同意何中的再审请求及理由。 何中向一审法院起诉请求：1、依法判令强龙公司、**公司共同支付何中工程款2,661,945元；2、依法判令强龙公司、**公司向何中赔偿误工损失240,680元；3、依法判令强龙公司、**公司向何中赔偿逾期付款利息损失1,668,648元；4、依法判令强龙公司、**公司按照年息6％的标准承担自判决后起至实际给付何中工程款期间的逾期付款利息。 强龙公司、**公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令何中赔偿强龙公司、**公司经济损失1,175,209.16元；2、依法判令安厦公司共同承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2011年6月27日，强龙公司与安厦公司签订《建设工程施工合同》，约定双方权利义务。2011年8月16日，强龙公司与**公司签订房地产开发合作协议书，共同开发阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目。2011年8月28日，强龙公司与安厦公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：“2011年6月27日，强龙公司与安厦公司签订《建设工程施工合同》作废”合同同时约定：“由安厦公司承建施工强龙公司建设工程，工程名称：阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼；工程地点：阿克苏市交通路南侧；工程内容：土建、水、暖、电及施工图所含全部内容；承包范围：包工包料；开工日期：2011年8月28日；竣工日期：2012年6月30日；工程质量材料：合格；合同价款：8,171,600元；基础至地上二层主体封顶付总价的20％，三层至六层立体封顶按每层实际进度付60％进度款（包括水、暖、电）。外墙装饰工程完工预付总价20％，室内装饰工程完工预付总价的20％，剩余的工程进度款（除工程保修款5％预留外）其余款项本工程竣工验收结算完后付到工程总价95％。剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清；按照标前答疑中（除甩项外）均由承包人采购，其材料质量标准执行本合同通用条款；竣工验收时承包方给发包方提供竣工图一套；乙方可以在甲方准许的情况下将工程可以分包的部分进行分包，分包人必须具有相应资质等级分包；本工程在按图纸施工过程中如有增减工程量，乙方必须见到设计变更，甲方文字签证说明，监理公司签字**后，乙方方可进行施工；施工单位在施工过程中，如有增减项目，经甲方及监理认可签证应纳入竣工决算，否则，结算时甲方不予认可；本工程竣工后，按施工单位实际完成工程量进行决算；质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为2年，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5％，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5％。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为40.858万元（大写肆拾万零捌仟***拾元整）。质量保修金银行利率为无；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。安厦公司将该阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程分包给何中，2011年6月27日，何中作为阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程的实际施工人组织人员施工，威盛公司参与阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程的管理。在施工过程中，建设方存在设计变更情形，地上6层地下1层设计变更为地上7层局部为8层，地下1层，建筑面积9304.2平方米，阿克苏地区强龙运输服务公司综合楼工程于2013年12月29日竣工验收。竣工验收备案表中施工单位验收意见表中多次由“左平”签字，并加盖安厦公司公章。庭审中，何中申请对施工的强龙公司的综合楼工程进行造价鉴定，强龙公司申请对该工程质量问题造成的损失进行了鉴定。一审法院受理后经双方选定新疆驰远天合工程管理咨询有限责任公司、新疆天正大土木检测工程有限公司、新疆联智价格评估有限公司进行鉴定。鉴定结论为工程确定性造价9,885,629.77元，推定性造价1,509,727.86元（其中土方外运27,358.15元、商品混凝土1,431,478元、监理签字项目50,891元）；维修损失为342,924.06元。为此，何中交纳鉴定费137,600元，强龙公司交纳鉴定费100,000元。另，何中、强龙公司当庭确认2011年12月29日至2017年1月24日强龙公司总共支付安厦公司工程款8,130,000元，强龙公司垫付门窗款100,600元。另查明，强龙公司垫付混凝土款1,091,140元，何中施工过程中借到强龙公司价值73,470元的螺纹钢。一审法院认为，本案的争议焦点：第一、何中是否有权向强龙公司、**公司主张工程款，案涉工程最终决算价格如何确定；第二、何中主张的误工费是否应当由强龙公司、**公司进行赔偿；第三、何中主张未付工程款数额及逾期付款利息应当如何计算；第四、强龙公司、**公司提出质量问题的损失如何确定。一、针对何中是否有权向强龙公司、**公司主张工程款，案涉工程最终决算价格如何确定的问题。安厦公司与强龙公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思之表示且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，故安厦公司将工程发包给没有资质的何中的行为，应属无效，但作为实施施工人何中已经完成该项目工程，且已经竣工交付使用，何中享有支配工程款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案强龙公司作为案涉项目工程的发包方，何中作为案涉项目的实际施工人，故强龙公司应在欠付工程价款范围内对何中承担付款责任；驰远咨询公司就案涉阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程作出工程造价鉴定意见书，工程确定造价为9,885,629.77元，何中对该结算审查报告中扣减原投标采暖、消防通风有异议，因施工中变更图纸，故鉴定报告系按变更后的实际施工进行鉴定，因此从合同价中扣除并无不当。针对推定造价中的土方外运费27,358.15元，因何中未向一审法院提交证据证实其外运土方数量的相关证据，理应承担举证不能的责任，故对此推定造价一审法院不予采纳。针对推定造价中商品混凝土1,431,478.25元，甲供商品混凝土造价为1,273,735.06元的结论，因庭审中双方均确认商品混凝土系强龙公司提供，而强龙公司提交证据证实其供应的商品混凝土价值为1,091,140元，显然与鉴定报告中的甲供商品混凝土造价1,273,735.06元不一致，故对该鉴定报告中针对商品混凝土的推定造价，一审法院不予采纳。针对推定造价监理签字项目的50,891元，签证上均有监理公司签字确认，强龙公司虽未在签证中签字确认，但监理公司系受强龙公司委托对工程施工、质量等进行监督管理，且何中确已进行相应施工，因此，一审法院对该推定造价予以确认。故一审法院确认阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程造价为9,936,520.77元（9,885,629.77元＋50,891元）。2011年12月29日至2017年1月24日强龙公司总共支付给安厦公司工程款8,130,000元，强龙公司垫付混凝土款1,091,140元、垫付门窗款100,600元，何中借到强龙公司价值73,470元的螺纹钢均应从应付工程款中扣减。经一审法院核算强龙公司共计欠付工程款为541,310.77元（9,936,520.77元-8,130,000元-1,091,140元-100,600元-73,470元）。二、针对何中主张的误工费是否应当由强龙公司、**公司进行赔偿的问题。何中提交的证据不能证实实际误工天数及具体损失数额，且何中提交的误工证据系其自行**确认，无监理单位和建设单位**确认，何中在庭审中自认从2011年6月27日开始施工，并非从施工许可证办理后施工，故一审法院对何中主张误工费损失240,680元的诉讼请求，不予支持。三、针对何中主张未付工程款数额及逾期付款利息应当如何计算问题。何中提交证据以商砼供应时间证明每层楼完工时间的依据不足，亦无其他证据予以证实，强龙公司在竣工验收时已付工程款为6,780,000元，符合合同约定的付款比例，合同约定工程竣工验收结算完后支付工程总价95％，剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清，故逾期付款利息计算时间应以结算审定签署表中载明2016年3月10日为准；2013年12月29日竣工验收，合同约定的屋面防水工程质量保修期为5年，故2018年12月29日保修期届满，2019年3月29日前强龙公司应当支付全部剩余工程款，何中主张逾期付款利息一审法院依法核算后予以支持191,045.63元（541,310.77元×6％／365天×2147天；自2016年3月10日至2022年1月25日止）。因强龙公司与**公司系合作关系，且两公司均确认为建设单位，故何中要求两公司共同支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求，一审法院依法予以支持。四、针对强龙公司、**公司提出的质量问题的损失如何确定的问题。强龙公司、**公司提交证据证实2014年已提出工程质量问题需维修处理，因一直未解决，经鉴定维修需修复费用为342,924.06元。何中对此不予认可，认为图纸未设计相应的伸缩缝，故裂缝的修复费用与其无关。但房屋建筑的伸缩缝是建筑规范的要求，作为施工方理应按照房屋建筑规范要求预留伸缩缝，故何中该抗辩意见一审法院不予采纳。一审法院对强龙公司、**公司的反诉请求部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十七条之规定，判决，一、强龙公司、**公司于判决生效后十日内向何中支付工程款541,310.77元；二、强龙公司、**公司于判决生效后十日内向何中支付逾期付款利息191,045.63元。2022年1月25日至实际给付工程款期间照年息6％的标准逾期付款利息；三、何中于判决生效后十日内向强龙公司、**公司支付修复费损失342,924.06元；四、驳回何中的其他诉讼请求；五、驳回强龙公司、**公司的其他反诉请求。 何中不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第一判项，改判强龙公司、**公司支付何中工程款2,661,945元；2、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第二判项，改判强龙公司、**公司支付何中逾期付款利息1,668,648元；3、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第三判项，依法驳回强龙公司、**公司的反诉请求或改判何中不承担强龙公司、**公司的修复损失342,924.06元；4、依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决第四判项，改判强龙公司、**公司支付何中误工损失240,680元。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，结合何中的上诉理由及强龙公司、**公司、安厦公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1、何中主张未付款项的数额及逾期付款利息应当如何认定；2、何中主张的误工费是否有法律依据；3、一审法院扣减案涉质量损失是否有相应的法律依据。焦点1，第一，关于一审判决中扣除的混凝土款1,091,140元、塑钢窗100,600元及螺纹钢款73,470元的问题。在一审庭审时，强龙公司提交了收据、借条、付款凭证等证据证实已经实际支付混凝土款1,091,140元、塑钢窗100,600元及螺纹钢款73,470元，何中、安厦公司对上述证据均予以认可，由此可见，何中对于强龙公司已实际支付的上述款项无异议。根据强龙公司与安厦公司签订的《建设工程施工合同》第二条约定，施工单位的承包范围为：包工包料。在本案一审庭审中，案件当事人共同委托驰远咨询公司就案涉工程进行工程造价鉴定，在作出工程造价鉴定意见书后，何中提出异议，认为应当根据2011年8月31日建设方、监理、地勘、施工方召开会议后形成的会议决定，除将塑钢窗、地暖进入施工方结算外，商品砼主材也应当进入决算。2021年7月6日，驰远咨询公司就何中提出的异议进行了回复，内容为：依据2011年8月31日会议纪要，甲供商砼计入决算，强龙公司在支付工程款时扣除甲供材费用。由此可知，对案涉工程进行造价鉴定时已经将混凝土款计入决算价格，鉴定意见书中的单位工程造价表中也明确包含了混凝土、塑钢窗、螺纹钢的价格，但鉴于以上材料由强龙公司提供或购买，应当从支付给何中的工程款中扣除。因此，一审法院判决扣除并无不当。第二，关于案涉工程总造价问题。驰远咨询公司就案涉工程总造价进行了评估鉴定，鉴定意见书载明的工程确定性造价为9,885,629.77元（合同价8,171,600元＋图纸变更、现场签证2,487,862.91元-调减项目773,833.14元〈土建、采暖、消防、通风、给排水〉），再加上签证-监理签字的费用50,891元，工程总造价为9,936,520.77元。因双方在2011年8月31日的会议纪要中明确地暖、消防通风等进入决算，鉴于采暖、消防通风等属于甩项，不应当计入强龙公司向何中支付的工程款当中，据此，驰远咨询公司将上述甩项的价款进行调减。对于土方挖运的费用，何中只是称实际产生，但并未提供任何证据加以证实。因此，何中的第一项上诉请求不成立，二审法院不予支持。关于逾期付款利息的问题。何中要求按照合同约定的时间为依据计算逾期付款利息，但在一审中并未提供证据证实合同中约定的工程进度的完工时间。案涉工程竣工验收虽为2013年12月29日，但合同约定工程竣工验收结算完后支付工程总价95％，剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清，故本案的逾期付款利息计算时间应以结算审定签署表中载明2016年3月10日为准，同时合同约定的屋面防水工程质量保修期为5年，故2018年12月29日保修期届满，2019年3月29日前强龙公司应当支付全部剩余工程款。因此，何中以此要求支付逾期付款利息没有事实和法律依据，一审法院判决向何中支付利息191,045.63元并无不当，二审法院予以维持。焦点2，何中在一审庭审中自认从2011年6月27日开始施工，并非从施工许可证办理后施工，且何中提交的证据是由其自行制作，没有监理单位和建设单位的签字确认，不能作为定案依据，故一审法院对何中主张的误工费不予支持并无不当，应予以维持。焦点3，何中承建的工程自2014年就存在质量问题，在合同约定的质保期内，应由何中进行维修，但何中一直未维修，经鉴定产生维修费用为342,924.06元，该费用何中应当承担。综上所述，何中的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决，驳回上诉，维持原判。 本院再审期间，申请人何中提交如下证据：，一、《标前答疑》1份，以此证明商砼主材甩项，不应计入案涉工程合同价，据此做出的工程造价鉴定意见载明的确定性造价也不包含混凝土款；二、《砼料运单》329张，以此证明强龙公司垫付的混凝土款是917,040元，并非原审确认的1,091,140元；三、强龙公司综合楼施工平面图7张，以此证明案涉工程出现质量问题系强龙公司提供的施工图纸没有设计伸缩缝所致，与何中的施工行为无关。强龙公司质证称，以上证据均形成于原审期间，不属于新证据，对证据一载明的内容认可，对与本案的关联性和证明目的不认可；证据二所证明的事实，与何中一审的陈述不一致，三性均不认可；对证据三的真实性认可，但图纸中没有伸缩缝并不能证明我公司没有设计伸缩缝，对证明的观点不认可。**质证对于三份证据，均同意强龙公司的意见。关于地面裂缝的问题，基础的防水回填作为施工单位应当懂得为什么没有标注的原因，技术规范必须执行的，设计院设计的没有伸缩缝的问题，图纸上标的都有，设计上是没有，采用图集规范蓝图上的号标有。即使设计图上没有留有伸缩缝，但是施工过程中应当留出伸缩缝，作为实际施工人应当知道，这是基本的问题。安厦质证对于提交的三份证据的三性均认可，证明观点也认可。本院对该组证据待后文结合其他证据一并分析。 被申请人强龙公司提交如下证据：一、涉案工程的施工蓝图建筑做法总说明2份。二、地下工程防水技术规范GB50108-2008；涉案工程地下工程防水施工图集新02**。三、鉴定取样样本点的照片及视频。用以证明涉案工程地下室防水及回填不符合技术规范，也是导致地面裂缝的原因之一。何中质证对于第二份证据的真实性认可，但是关联性和证明观点不认可，地面有裂缝就是和伸缩缝有关系，地下一层地面裂缝就是鉴定机构认定的没有伸缩缝造成的，与防水和回填没有任何关系，在原审出示的证据中关于基础的防水和回填是经过五方联检验收合格的，不存在任何的质量问题。这两幅图没有办法确定真实性，这个图看不出来是那一部分没有办法确定真实性，仍然是在说防水的问题，而非地面伸缩缝的问题。对照片的三性均不认可，在鉴定报告中也没有见过，不知道照片是哪里来的。**公司质证对该组证据没有意见。安厦公司与何中的质证意见一致。本院对该组证据待后文结合其他证据一并分析。 再审期间查明的其他事实与一审法院、二审法院查明的事实一致。 再审认为，本案争议焦点是：一、何中主张的案涉工程应付款及利息数额如何认定。二、何中主张不应向强龙公司、**公司支付修复费损失是否具备事实和法律依据。 一、关于何中主张的案涉工程应付款及利息如何认定的问题。原审法院鉴定结论为工程确定性造价9,885,629.77元，推定性造价1,509,727.86元（其中土方外运27,358.15元、商品混凝土1,431,478元、监理签字项目50,891元）。其中工程确定性造价的计算基础是合同造价加图纸变更和现场签证价减去调减项目所构成，2011年8月31日《会议纪要》载明“标前答疑第20条，商品砼主材、塑钢窗、地暖甩项，但此项均进入施工方结算”。2014年7月9日《会议纪要》第六条载明“商砼根据标前答疑属于甩项不计入本次结算。”对于上述事实，各方当事人均无异议。作为招标文件补充的标前答疑由强龙公司发布，其关于商品砼主材甩项的表述应是强龙公司的真实意思表示，案涉工程的商砼主材应属甲供材。且根据《中标通知书》签订的《建设工程施工合同》亦未对《中标通知书》载明的合同价款进行变更，由此可以认定，何中认为案涉《建设工程施工合同》载明合同价款8,171,600元不包含商砼主材价款的主张成立，根据合同价款做出的确定性造价亦不应包含甲供商砼主材的价款应当为何中实际施工项目工程款。工程推断性部分中，针对推定造价监理签字项目的50,891元，签证上均有监理公司签字确认，强龙公司虽未在签证中签字确认，但监理公司系受强龙公司委托对工程施工、质量等进行监督管理，且何中确已进行相应施工，因此，一审法院对该推定造价予以确认。针对推定造价中的土方外运费27,358.15元，因何中未向一审法院提交证据证实其外运土方数量的相关证据，理应承担举证不能的责任，故对此推定造价一审法院不予采纳，且不在何中再审申请中，故予以扣减并无不当。针对推定造价中商品混凝土1,431,478.25元，一审法院以庭审中双方均确认商品混凝土系强龙公司提供，而强龙公司提交证据证实其供应的商品混凝土价值为1,091,140元，与鉴定报告中的甲供商品混凝土造价1,273,735.06元不一致为由，故对该鉴定报告中针对商品混凝土的推定造价予以扣减。同时又认定“对案涉工程进行造价鉴定时已经将混凝土款计入决算价格”，并按照前述计算方法，在鉴定意见确定性造价中即应付总工程款中扣减甲供混凝土款得出欠付工程款，属于重复扣减，应予以纠正。故，确认阿克苏地区强龙运输服务有限公司综合楼项目工程造价为11,367,998.77元（9,885,629.77元＋1,431,478元＋50,891元）。关于强龙公司支付商品混凝土款数额问题。强龙公司提交证据证实其供应的商品混凝土价值为1,091,140元，为此提供了清单和确认单，何中主张其只使用了砼料单中记载的强龙公司垫付的混凝土款是917,040元，但又对清款通知单和确认单中**和***两人的签名予以认可，其主张前后矛盾，不应予以采纳。关于何中借用螺纹钢金额的问题。一审期间，强龙公司为证明向何中出借钢材，应从欠付工程款中扣减的事实，提交收据两张、借条一份。2009年10月9日出具的收据中显示22号螺纹钢重18.6吨、每吨3,950元，价值73,470元；2011年8月2日出具借条中载明22号螺纹钢每根长9米，共146根。何中仅认可接到借条中载明的螺纹钢数量及金额15,484元（3,950元／吨×2.98公斤／米×9米×146根），对于其他部分不认可。上述收据由案外人向强龙公司出具，何中并未在该收据签字；收据与借条载明的出具时间相差近两年，无法相互印证，无法证实收据载明的螺纹钢均出借给何中，故仅凭上述证据不能认定强龙公司向何中出借螺纹钢价值73,470元的事实，应当采纳何中借用螺纹钢价值15,484元。关于强龙公司垫付门窗款100,600元，何中未提出异议，故从应付工程款中扣减。2011年12月29日至2017年1月24日强龙公司总共支付给安厦公司工程款8,130,000元，故强龙公司共计欠付工程款为2,030,774.77元（11,367,998.77元-8,130,000元-1,091,140元-100,600元-15,484元）。针对何中主张未付工程款数额及逾期付款利息应当如何计算问题。何中以商砼供应时间证明每层楼完工时间的依据不足，亦无其他证据予以证实，强龙公司在竣工验收时已付工程款为6,780,000元，符合合同约定的付款比例，合同约定工程竣工验收结算完后支付工程总价95％，剩余5％部分工程保修期满后，三个月内一次性付清，故逾期付款利息计算时间应以结算审定签署表中载明2016年3月10日为准。2013年12月29日竣工验收，合同约定的屋面防水工程质量保修期为5年，故2018年12月29日保修期届满，2019年3月29日前强龙公司应当支付全部剩余工程款，何中主张逾期付款利息依法核算后予以支持716,724.34元（2,030,774.77元×6％／365天×2,147天；自2016年3月10日至2022年1月25日止）。 关于修复损失的问题。一审中，强龙公司、**公司向法院提出工程质量损失鉴定。鉴定意见书载明地面裂缝是因为“建筑地面未按《建筑地面工程施工质量严守规范》GB50209-2010相关规定设置相应的伸缩缝”。何中主张施工图纸由强龙公司提供，其提交的图纸没有标注伸缩缝，存在过错，但何中作为施工方，理应明知预留房屋建筑的伸缩缝是建筑规范的要求，其在施工过程中未尽到注意义务，更在明知图纸存在错误的情况下，未向发包方、监理方提出异议，存在过错。关于墙体裂缝部分，根据鉴定意见可知，墙体裂缝系何中不合格施工所致，应由其承担全部责任。原审法院委托做出的《涉案财物事项评估鉴定报告书》载明案涉工程修复费用342,924.06元，但未对地面裂缝和墙体裂缝的修复费用区分计算，且何中承建的工程自2014年就存在质量问题，在合同约定的质保期内，应由何中进行维修，但何中一直未维修。何中作为实际施工人应当对工程质量承担主要责任，故修复费用342,924.06元由何中承担并无不当。 综上所述，再审申请人何中的再审请求部分成立，应与支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十七条、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2022）新29民终749号民事判决； 二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初36号民事判决； 三、新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向何中支付工程款2,030,774.77元； 四、新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向何中支付逾期付款利息716,724.34元，2022年1月25日至实际给付工程款期间照年息6％的标准逾期付款利息； 五、何中于判决生效后十日内向新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司支付修复费损失342,924.06元； 六、驳回何中的其他诉讼请求； 七、驳回新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费43,370元，由何中负担17,304.63元，由新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司负担26,065.37元；反诉案件受理费7,688.44元，由何中负担2,243.49元，由新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司负担5,444.95元；何中交纳的鉴定费137,600元，由何中自行负担。新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司交纳的鉴定费100,000元，由新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司自行负担。二审案件受理费40,254.73元，由何中负担16,061.63元，由新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司、阿克苏**房地产开发有限责任公司负担24,193.09元。 本判决为终审判决。 审 判 长　曹　　　燕　　　燕 审 判 员　赵　　　培　　　培 审 判 员　万　　　　　　　雯 二〇二三年八月七日 法官助理　阿迪拉阿不都热扎克 书 记 员　张　　　　　　　琦