何中、新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申2384号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：何中，男，1964年11月9日出生，新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：**，新疆皓宜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市经济开发区水韵路东侧阿克苏地区太诚运输公司院内06号办公室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆名顺律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：阿克苏**房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市英阿瓦提路2号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司工作人员。 原审第三人：新疆安厦工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县交通路10号。 法定代表人：杨皓伊，该公司总经理。 再审申请人何中因与被申请人新疆阿克苏地区强龙运输服务有限责任公司（以下简称强龙公司）、阿克苏**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）、原审第三人新疆安厦工程有限责任公司（以下简称安厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2022）新29民终749号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 何中申请再审称，一、原审法院认定的应付工程款数额错误。第一，“商砼主材、塑钢窗、地暖”属于《阿克苏强龙运输服务有限公司综合楼标前答疑》（以下简称标前答疑）甩项部分，不包含在案涉《建设工程施工合同》中。强龙公司发布的标前答疑、安厦公司根据强龙公司公开发布的投标须知制作《阿克苏强龙运输服务有限公司综合楼工程-商务标》的工程概（预）算书（以下简称概（预）算书）中，均显示不包含“商品砼主材、塑钢窗、地暖”三项内容，投标报价为8，171，600元，《中标通知书》及《建设工程施工合同》载明的工程总价与前述报价一致。可以认定案涉综合楼的中标合同价不含“商品砼主材、塑钢窗、地暖”三项，《工程造价鉴定意见书》载明的确定性造价是根据合同价计算得出，不应包含商砼主材价款，原审法院从确定性造价中扣减强龙公司垫付的混凝土款属认定事实错误，应在《工程造价鉴定意见书》载明的确定性造价加上推断性造价中商砼主材的鉴定价，再扣减强龙公司垫付的混凝土款。第二，推断性造价是案涉工程合同价之外且在何中施工过程中实际产生的费用，原审法院排除《工程造价鉴定意见书》中的推断性造价，只将确定性造价作为案涉工程的工程价款，明显错误。本案工程价款总额应为确定性造价和推断性造价的总和。第三，强龙公司实际垫付的混凝土款为917，040元，原审法院认定为1，091，140元明显错误。强龙公司一审庭审中提交的11张垫付混凝土款凭证中有3张收据，何中对这3张收据的金额不予认可，且强龙公司垫付的混凝土款中只有917，040元是用于其承建的案涉工程的主体部分，原审法院仅凭强龙公司与混凝土公司之间的对账单和付款记录就主观认定何中使用的混凝土数量，缺乏事实依据。第四，借用螺纹钢的价款计算错误。一审中，何中认可其借用了强龙公司146根、长9米、直径22毫米的螺纹钢，价值15，484元（146根×9米×2.98公斤／米×3，950元／吨）。原审法院依据强龙公司单方提供的购买钢材收据，认定何中借用价值为73，470元的螺纹钢，明显缺乏合理的计算依据。二、原审法院判决何中向强龙公司、**公司支付修复费损失缺乏事实和法律依据。案涉工程质量问题已过质保期，即便土建工程出现了质量问题，也不应由何中承担维修责任。案涉工程出现质量问题是强龙公司作为发包方提供图纸错误、设计单位未按规定设计、监理单位也并未尽到监督职责等多方原因造成，何中作为施工单位严格按照发包方提供的图纸进行施工合法合规，原审法院判令何中承担维修责任错误。三、因原审法院对强龙公司、**公司应付工程款数额认定错误，导致逾期支付应付工程款的利息计算错误。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求再审本案。 强龙公司提交意见称，一审庭审中，强龙公司提交了收据、借条、付款凭证等证据证实已经实际支付混凝土款1，091，140元、塑钢窗100，600元级螺纹钢款73，470元，何中及安厦公司对上述证据均予以认可，说明其对于强龙公司实际支付上述款项是没有异议的。其次，案涉工程是包工包料，一审期间，鉴定机构对何中异议的回复也可以证明，对涉案工程进行造价鉴定时已经将混凝土款计入决算价格，故原审法院将上述款项从支付给何中的工程款中扣除并无不当。因双方在2011年8月31日的会议纪要中明确地暖、消防通风等进入决算，鉴于采暖、消防通风等属于甩项，不应当计入强龙公司向何中支付的工程款当中，鉴定机构将上述甩项的价款进行调减并无不当。推定性造价中的土方挖运费，何中并未提供任何证据加以证实。何中要求支付逾期付款利息没有事实和法律依据。原审法院该项判决并无不当。案涉工程2014年就存在质量问题，但何中一直未维修，产生的维修费用应当由其承担。综上，何中的再审申请没有事实及法律依据，请求依法驳回。 再审审查期间，何中向法院提交三组证据，一、《标前答疑》1份，以此证明商砼主材甩项，不应计入案涉工程合同价，据此做出的工程造价鉴定意见载明的确定性造价也不包含混凝土款；二、《砼料运单》329张，以此证明强龙公司垫付的混凝土款是917，040元，并非原审确认的1，091，140元；三、强龙公司综合楼施工平面图7张，以此证明案涉工程出现质量问题系强龙公司提供的施工图纸没有设计伸缩缝所致，与何中的施工行为无关。强龙公司质证称，以上证据均形成于原审期间，不属于新证据，对证据一载明的内容认可，对与本案的关联性和证明目的不认可；证据二所证明的事实，与何中一审的陈述不一致，三性均不认可；对证据三的真实性认可，但图纸中没有伸缩缝并不能证明我公司没有设计伸缩缝，对证明的观点不认可。本院对前述证据的认证意见在本院认为部分综合予以评述。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同订立及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据何中的再审申请，本案审查的重点是：一、何中主张的案涉工程应付款及利息数额如何认定。二、何中主张不应向强龙公司、**公司支付修复费损失是否具备事实和法律依据。 一、关于何中主张的案涉工程应付款及利息如何认定的问题 原审法院认定的案涉工程应付款541，310.77元，由鉴定意见确定性造价9，885，629.77元加上推定性造价监理签字项目50，891元，扣减强龙公司已付工程款8，130，000元、垫付混凝土款1，091，140元、垫付门窗款100，600元以及向何中出借螺纹钢73，470元计算得出。何中申请再审认为案涉工程造价鉴定意见确定性造价以合同价款为基础，根据双方的约定，案涉合同价款不包括商砼主材，据此做出的鉴定意见确定性造价亦不包含商砼主材价款，故不应在确定性造价的基础上扣减强龙公司垫付的混凝土款。经查阅原审卷宗，案涉工程造价鉴定的确定性造价以合同价款为基础，综合图纸变更、现场签证及调减项目计算得出。故，案涉合同价款是否包含商砼主材价款是关键问题。案涉《建设工程施工招标文件》载明“招标答疑的内容将作为招标文件的补充，同样作为签订合同的基础性文件”。标前答疑载明“土建部分：20、商品砼主材、塑钢窗、地暖甩项。”《中标通知书》载明案涉工程中标价为8，171，600元，强龙公司与安厦公司签订的《建设工程施工合同》约定合同价款为8，171，600元。2011年8月31日《会议纪要》载明“标前答疑第20条，商品砼主材、塑钢窗、地暖甩项，但此项均进入施工方结算”。2014年7月9日《会议纪要》第六条载明“商砼根据标前答疑属于甩项不计入本次结算。”对于上述事实，各方当事人均无异议。作为招标文件补充的标前答疑由强龙公司发布，其关于商品砼主材甩项的表述应是强龙公司的真实意思表示，案涉工程的商砼主材应属甲供材。且根据《中标通知书》签订的《建设工程施工合同》亦未对《中标通知书》载明的合同价款进行变更，由此可以认定，何中认为案涉《建设工程施工合同》载明合同价款8，171，600元不包含商砼主材价款的主张成立，根据合同价款做出的确定性造价亦不应包含甲供商砼主材的价款。原审期间，何中就商砼主材问题对鉴定意见提出异议，鉴定机构回复：依据2011年8月31日会议纪要，甲供商砼计入决算，强龙公司在支付工程款时扣除甲供材费用。该回复认为甲供商砼主材价款已计入决算，与当事人之间的约定不符。且关于案涉合同价款是否包含商砼主材价款属于本案基本事实，应当由人民法院在对当事人提供的证据进行审核的基础上依法认定，而不应仅依据鉴定机构对该基本事实的判断，就认定“对案涉工程进行造价鉴定时已经将混凝土款计入决算价格”，并按照前述计算方法，在鉴定意见确定性造价中扣减甲供混凝土款。 关于何中借用螺纹钢金额的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审期间，强龙公司为证明向何中出借钢材，应从欠付工程款中扣减的事实，提交收据两张、借条一份。2009年10月9日出具的收据中显示22号螺纹钢重18.6吨、每吨3，950元，价值73，470元；2011年8月2日出具借条中载明22号螺纹钢每根长9米，共146根。何中仅认可接到借条中载明的螺纹钢数量及金额15，484元（3，950元／吨×2.98公斤／米×9米×146根），对于其他部分不认可。上述收据由案外人向强龙公司出具，何中并未在该收据签字；收据与借条载明的出具时间相差近两年，无法相互印证，无法证实收据载明的螺纹钢均出借给何中，故仅凭上述证据尚不能认定强龙公司向何中出借螺纹钢价值73，470元的事实达到高度盖然性的证明标准，强龙公司仍需进一步提供证据证明。原判决仅依据上述证据确认强龙公司向何中出借螺纹钢价值73，470元，并在欠付工程款中予以扣减的基本事实依据不足，本案仍需要进一步查明案件事实。 综上，原审法院应进一步查明案件基本事实，依法对案涉工程应付款及利息做出公正判决。 二、关于何中主张不应向强龙公司、**公司支付修复费损失是否具备事实和法律依据的问题 国家住房和城乡建设部发布的《建筑工程设计文件编制深度规定（2016年版）》第2部分“方案设计”中2.2.4结构设计说明部分规定：“上部结构及地下室结构方案中应当设置结构缝（伸缩缝、沉降缝和防震缝）”，第3部分“初步设计”中3.5.2设计说明书部分规定：“上部结构及地下室结构设计中应当设置结构缝（伸缩缝、沉降缝和防震缝）”、3.5.3设计图纸部分规定：“伸缩缝、沉降缝、防震缝、施工后浇带的位置和宽度应在相应平面图中表示”。强龙公司作为发包方，应按照上述规定向何中提供的设计伸缩缝的工程施工图纸。根据原审查明的事实，案涉工程存在地下一层地面裂缝及地下一层墙体裂缝两方面的问题。一审中，强龙公司、**公司向法院提出工程质量损失鉴定。鉴定意见书载明地面裂缝是因为，本案中施工图纸由强龙公司提供，其提交的图纸没有标注伸缩缝，存在过错。而何中作为施工方，理应明知预留房屋建筑的伸缩缝是建筑规范的要求，其在施工过程中未尽到注意义务，存在过错。双方均应对自己的过错承担责任，原审法院仅认定何中存在过错，判令其承担全部的修复费用不当。关于墙体裂缝部分，根据鉴定意见可知，墙体裂缝系何中不合格施工所致，应由其承担全部责任。原审法院委托做出的《涉案财物事项评估鉴定报告书》载明案涉工程修复费用342，924.06元，但未对地面裂缝和墙体裂缝的修复费用区分计算。原审法院应进一步查明地面裂缝与墙体裂缝各自的修复费用，并根据查明的事实，对双方的过错程度进行认定，在此基础依法作出公正裁判。 综上，何中主张的再审事由成立，且符合申请再审条件，本案应予再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第二百一十一条、第二百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第一款的规定，裁定如下： 一、指令新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长　李　　　　　　李 审判员　马　　 小　　 菊 审判员　王　　　　　　迅 二〇二三年三月十四日 书记员　沙热古丽·达吾提