新疆新市建筑安装工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新2301民初3549号

原告：新疆新市建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区乌昌路133号。

法定代表人：许建民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘永伟，男，系该公司工程部职员。

被告：***，男，1976年5月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。

原告新疆新市建筑安装工程有限公司与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月23日作出（2019）新2301民初4054号民事判决书，原告新疆新市建筑安装工程有限公司及被告***对此判决不服，均提起上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2020年6月15日作出（2020）新23民终893号民事裁定书，裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初4054号民事判决书；二、本案发回新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院重审。本院于2020年9月5日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新疆新市建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人潘永伟，被告***经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新疆新市建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告垫付的劳务费本金819618元，利息65912元（按年息6%计算）；2．判令被告承担原告垫付的工程款本金424155元，利息38746元（按年息6%计算）；3．判令被告返还原告垫付的被告实际施工工程使用昌吉恒泰新型建材公司商品混凝土材料款项242011元。事实与事由：2015年12月原告与新疆维吾尔自治区交警总队高等级公路管理支队签订了新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程项目；工程承包范围为业务用房、违法处理大厅、车库、厨房餐厅全套施工图纸及工程量清单范围内的全部内容。被告作为该工程项目的实际承包人和原告约定该工程项目为被告自主经营、自负盈亏、独立核算，给原告上交2.5%的工程管理费。2016年7月11日，在被告和发包方商洽下，原告和发包方续签了道路及硬化，给水，篮球场，配电室、锅炉房、化粪池，绿化平整、挡土墙，围墙，室外管网，室外管沟等八个单项工程项目。这八个项目由于不涉及办理工程施工许可证手续，同时这八个项目所涉及的劳务费用较少，按照常规，原告未要求被告提供具备建筑业劳务分包资质的单位作为被告在这八个项目上的劳务管理方。上述工程项目均于2016年11月通过工程竣工验收，投入使用。2017年1月，被告的农民工找到原告单位，表示被告未给他们足额支付劳务费，并于2017年7月投诉到昌吉市劳动监察大队，经查被告拖欠农民工工资事实存在，原告共垫付被告农民工工资本金1021703元。上述工程审计结算也由被告进行，工程结算总价为8761328.78元，原告代被告缴纳建筑业税金288434.85元，应支付原告管理费219033.22元（8761328.78元＊2.5%），发包方代扣代缴纳的建筑工程社会保险费184650元，发包方扣留工程质量保修金227361.11元，不算工程质量保修金应该给被告支付工程款7841849.61元，实际被告从原告处拿到工程款580895.71元，从原告支付给第三方劳务公司拿到工程款2337400元，合计8198295.71元，超付356446.1元。以上工程项目投入使用后2017年4月、2017年6月、2018年3月27日发包方通过书面及电话通知的方式要求原告单位对工程项目质量问题进行维修，共发生三笔维修费用2017年5月58110元，2017年6月20960元。2018年3月27日56000元，共计135070元。发包人代扣路面下陷及空调架保修金160000元，合计295070元，减去工程质量保修金22736.11元，剩余-67708.9元。以上合计424155元。被告使用昌吉恒泰新型建材公司商品混凝土，被告的现场负责人黎金元在合同中及结算单中均签字认可，原告代被告在销售合同中盖章。后由于被告拒不支付昌吉恒泰新型建材公司商品混凝土货款。昌吉恒泰新型建材公司将原告起诉至昌吉市人民法院，原告迫于无奈代被告垫付昌吉恒泰新型建材公司商品混凝土款项242011元。综上，原告请求人民法院查明案情，据实裁判。

被告***未到庭参加诉讼亦未向法庭提交书面答辩意见。

原告围绕其诉讼请求向法院提交了证据，本院认证如下：

证据1．中标通知书1份、施工合同9份、劳务分包合同1份、证明1份，拟证实原告和新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队签订的合同九份，原告和新疆金九鼎劳务公司签订劳务合同。以上合同义务系由被告***组织施工。被告未到庭视为放弃质证权利，本院认为以上证据均能与原件核对，本院对上述证据的真实性予以确认。

证据2．工程结算审定确认单一份、原告给被告***及黎金元发的工程质量维修函5张、告知函签收表一张、新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队向原告发出的《关于履行昌吉维稳处突交通卡点项目质保维修责任的告知函》两份、录音资料一份，拟证实九项工程施工总造价为8761328.78元；原告于2016年12月27日给被告发函要求被告尽快解决民工工资，2017年4月24日及2017年6月18日原告分别发函要求被告对承包工程项目质量问题进行维修及被告不来维修，原告代为维修发生的维修费用；录音资料证实，原告与苏翔于2018年9月28日在苏翔在办公室录的谈话录音，主要内容为九项工程是被告独立自主完成，工程结算金额被告清楚知晓，在此过程中，原告没有代为被告的行为，九份合同在合同实施过程中一直都是被告以原告单位名义经营实施。被告未到庭视为放弃质证权利，结合（2019）新2301民初4054号被告的陈述，本院对结算单及新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队所发的两份告知函的真实性予以确认。对于原告向被告发出的函，因有黎金元签名，本院对真实性予以确认。关于告知函签收表一张是复印件，本院不予确认。关于录音资料，因录音人并未到庭证实情况，故本院对与本案的关联性不予确认。

证据3．增值税预交税款表9张、税收完税证明9张，证实原告代被告交纳税金288434.85元。建筑工程社会保险费收费单一张，拟证实被告施工的工程项目缴纳了184550元的工程社会保险费。委托书一份、马玉芬收款收据，被告委托马玉芬从原告处领取工程款。网上银行业务专用凭证四张、基本户付***项目资金明细一张、工程款支付证书四张及收条两张、银行卡身份证复印件一张、支票领用本一张，证实马玉芬自2015年12月16日至2016年6月25日从原告处累计领取4199904.72元。专管户付***项目资金明细一张，附资金计划单29张，说明一张，转账支票一张，银行明细4页，证实总金额为3993390.99元。被告未到庭视为放弃质证权利，结合被告在其他案件中的陈述，本院认为，本院对原告制作的汇总表上载明付款情况予以确认，对于证实汇总表中的收据、转账凭证、支票领取记录、税金及统筹费的票据均予以确认。对于由施工技术人员李成材、项目现场负责人黎金元及被告***签字资金计划单、原告自行汇总的专管账户工程款明细及银行明细单，本院对证据的真实性予以确认。证据四．昌吉市劳动保障监察大队询问笔录两份、新市建安昌吉维稳处突交通卡点项目部工程劳务班组付款明细两张，拟证实，1．被告找金九鼎劳务派遣公司与原告签订劳务合同；2．被告承认金九鼎劳务派遣有限公司将158.2万元和75.04万元的劳务费扣减了管理费后支付给***；3．被告承认拖欠劳务工人工资；4.被告承认自己是项目的承包人。协议书22张、劳务班组结算27张，从劳动监察大队调取的，证实劳务班组都是被告找来的劳务班组都是应实际承包人***的要求施工作业的，黎金元是***现场委托代理人。被告未到庭视为放弃质证权利，本院认为，本院对笔录二份的真实性予以确认。付款明细系原告自行制作，本院综合全案证据进行认定。关于协议书及劳务结算单，本院综合案件全部证据进行认定。

证据五．银行汇款单四组、银行交易明细、回单及微信打印件、收条付款凭证一组，拟证实2016年12月29日至2017年3月20日通过原告公司代理人潘永伟个人银行卡支付给各班组劳务费合计273000元；2017年9月12日到2017年9月17日，按照劳动局要求电汇了工人工资合计198500元；2017年12月至2019年1月，合计支付劳务费366450元；2018年10月31日在昌吉市人力资源社会保障局现金支付合计金额175253元。被告未到庭视为放弃质证权利，本院对以上证据综合全案证据综合进行认定。

证据六．维修费清单1张，拟证实原告给***黎金元发的56000元维修费清单，由黎金元签字。被告未到庭视为放弃质证权利。本院对证据的真实性予以确认。

证据七．情况说明，系公安厅交警总队高等级公路支队2019年12月2日出示给原告，拟证实公安厅交警总队高等级公路支队代扣164500元用于涉案工程的质量维修，维修项目为：塌陷道路及空调架。被告未到庭视为放弃质证权利。本院对证据的真实性予以确认。

证据八．民事判决书一份、银行电子回单五张，拟证实被告使用新疆恒泰新型建材公司的商品混凝土款项，尚欠混凝土款项220000元，判决是由原告向新疆恒泰新型建材公司的商品混凝土款项和利息合计242011元。被告未到庭视为放弃质证权利。本院对证据的真实性予以确认。

证据九．证人杨毅的证言：证人在涉案工地与黎金元签订合同对室内地、墙砖进行施工，单价为34元/平方米，工程款约117000元左右，黎金元只发放生活费约30000元，大部分工程款是由新市公司支付的，潘永伟向我支付了大约3次，2016年年底给我支付了20000元，后来分了两次支付的具体金额我不记得了。证人韩斌先的证言：经朋友介绍到涉案工地干外墙保温，工程价款360000元，***支付了一部分钱，其余大部分是新市公司支付的。对于在劳动监察大队的协议，本人没有签订，应该是证人的妻子去签订的。原告对证人证言认可。被告未到庭视为放弃质证权利。本院综合全案证据综合进行认定。

证据十．（2020）新2301民初2号民事判决书、农民工保证金结算票据，拟证实被告挂靠原告公司，原告代被告支付张西海农民工工资119188元，张西海是干吊顶及干挂石材工程，最后阶段施工，被告是从头到尾都是在工地负责。被告以原告名义交纳农民工工资保证金193585元。被告未到庭视为放弃质证权利。本院对证据的真实性予以确认。

经审理查明：2015年11月27日原告中标新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程。2015年12月15日原告与新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队签订《合同协议书》一份，约定由原告对新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程进行施工，工程承包范围为：业务用房、违法处理大厅及车库、厨房餐厅全套施工图纸及工程量清单范围内及招标补充文件等所有内容；施工工期为280天，自2015年11月25日至2016年8月31日；合同价款为6452811.11元。合同价格形式为：固定总价加经济签证。该合同落款处显示原告的委托代理人为被告***。但并无被告***签名。

2016年3月27日原告与新疆金九鼎劳务有限公司昌吉分公司签订一份《劳务分包合同》，约定将新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程劳务分包给新疆金九鼎劳务有限公司昌吉分公司施工，合同价款为固定劳务报酬2450000元。

在履行上述合同过程中，2016年原告又与新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队签订8份卡点附属工程合同，合同主要内容分别为：1．绿化、挡土墙、简易路面工程，合同暂定价为200000元；2．室外管网工程，合同暂定价为480000元；3．篮球场场地工程，合同暂定价为150000元；4．道路硬化工程，合同暂定价为480000元；5．配电室、锅炉房化粪池工程，合同暂定价为150000元；6．管沟工程，合同暂定价为80000元；7．自来水工程，合同暂定价为184000元；8．院内围墙工程，合同暂定价为495000元。

以上九份合同涉及的施工内容，新疆金九鼎劳务有限公司昌吉分公司并未组织人员对该工程进行施工。实际由被告***组织各班组人员在施工现场进行施工，该工程于2016年年底完成并交付使用。

上述九项工程完工后，2017年5月10日，原告与发包方新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队共同盖章确认工程审定确认单，确认9项工程总造价为8761328.78元，其中业务楼、餐厅、厨房审定值为6557637.87元，道路及硬化为568918.47元，给水202568.1元，篮球场98519.09元，配电室、锅炉房化粪池工程208846.31元，绿化、挡土墙46963.43元，围墙404752.6元，室外管网工程225185.96元，室外管沟447936.95元。

2016年年底及2017年原告向被告发出告知函，就有关农民工工资问题及施工质量问题要求被告进行处理，但均未送至被告处，仅有被告的现场管理人员黎金元签字。其中两张维修单显示，2017年5月维修单显示墙面开裂、给水管漏水维修费共计58110元。2017年6月18日管道脱口、散水台阶返工维修费20960元。

2018年3月27日及2018年7月6日新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队分别向原告发出两份质保维修责任的告知函，主要问题为：1．厨房餐厅四周散水包括挡土墙断裂下沉，经初步断定已将地下室排水管堵塞，导致地下室渗水严重；2．车库违法大厅暖气存在明显质量问题和缺陷；3．营院绿化场地因基础夯实不牢，多处沉降；4．办公室3层洗衣间及备勤室卫生间防水不合格，漏水；5．办公楼室内排水管接口处漏水；6．办公楼室外散水台阶下沉、变形；7．院内采暖装置入口处开裂、阀门断裂；8．厨房餐厅给水入口管道接口脱落；9．办公楼一层勒角部分外墙涂料脱落。

被告在施工过程中，2016年5月20日被告委托马玉芬作为代理人从原告处领取工程款。马玉芬自2015年12月16日起至2016年6月25日期间7次从原告处领取工程款。其中马玉芬于2016年4月29日出据收条一张收到300000元，被告***本人于2016年4月11日出具收条收到20000元工程款。***领取二张转账支票金额分别是60654.72元及劳务费1582000元（此支票由马玉芬交给金九鼎劳务有限公司昌吉分公司），其余四次均由原告向马玉芬银行卡转账四次共计2057250元，以上合计8笔共计4199904.72元。马玉芬在4次领取工程款时向原告出具收据四份，该收据为打印好的格式化收据，上半页内容为：工程名称，合同金额，付款比例，材料费发票提交比例为65%，劳务费发票提交比例为35%，管理费比例为2.5%。

在施工过程中，原、被告设立专管户支付工程款，其中被告签字29份资金计划单，分别向材料供应商支付相应的工程款，原告主张共计支付材料款3993390.99元。

2017年7月因该工程农民工到昌吉市劳动保障监察大队上访，请求解决工资问题。该监察大队于2017年7月19日询问被告***两次，***陈述：2015年11月以原告的名义进入该工地，未与原告签订书面协议，双方不是挂靠关系；金九鼎劳务有限公司昌吉分公司是被告找的，被告与金九鼎劳务有限公司昌吉分公司也未签订协议；该工地所有工人都是被告***找的，现场负责人是黎金元；被告不在的这段期间委托罗宇给原告公司对接，本工程共给工人下发工资2700000元左右，黎金元出具的结算单均表示认可；原告共付给***2550000元左右，原告支付给金九鼎劳务有限公司昌吉分公司2330000元左右，金九鼎劳务有限公司昌吉分公司支付给***2220000元左右工程款；此工程尚欠室内乳胶漆班组谢兵晖79000元，欠屋面保护层班组刘敬伟4800元，欠屋面防水王自力48000元，欠管沟及围墙朱学志34000元，欠楼梯扶手张江坤25800元，欠大理石台面安装肖卫东20000元，欠塑钢窗安装王文兴120090元，欠防火门安装唐义彬84000元，欠弱电安装毕木拉提151760元，欠消防水管及控制系统王仕健37000元，欠杂工赵马林6000元，欠业务楼主体模板李再双34800元，欠餐厅违章大厅杨远明51600元，欠室内抹灰高杰英46800元，欠室内墙、地砖杨毅74600元，欠沥青郑齐康30000元，欠干挂大理石室内吊顶张西海120000元，欠吴勇水电班组199000元，欠围墙抹灰马弛38900元，欠围墙铁艺钟跃光10000元，欠围墙质感漆高涛47920元，欠保洁杨松兰10000元。

事后原告公司的代理人潘永伟与以上各班组负责人签订协议书共22份，分别约定由原告及金九鼎劳务有限公司昌吉分公司各承担欠款费用。金九鼎劳务有限公司昌吉分公司负责人宁建军在上述部分协议书上签字，部分协议上未签字。

根据该协议书，原告分别向各班组负责人支付款项如下：2017年8月之后原告分三次向班组负责人支付劳务费，共计730203元，分别是2017年8月至10月支付198500元，于2017年11月至2018年1月期间支付356450元，于2018年12月31日支付175253元，以上共支付给谢兵晖60000元，支付王自力10000元，支付朱学志34000元，支付张江坤10000元，支付王文兴19365元，支付赵马林10000元，支付李再双34800元，支付杨远明51600元，支付高杰英36880元，支付杨毅72000元，支付郑齐康18900元，支付张西海89188元，支付吴勇149000元，支付马驰37970元，支付钟跃光5000元，支付高涛46000元，支付杨松兰10000元，支付韩斌先（外墙保温劳务）21500元，支付唐萍（窗台板、石材粘贴劳务）9000元，支付陈林（塔吊劳务）5000元。

原告还主张其于2016年12月至2017年3月期间为被告向各班组垫付273000元，并提交了相应的付款凭据。其中支付杨远明20000元，支付高杰英75000元，支付杨毅20000元，支付郑齐康20000元，支付张西海30000元，支付吴勇68000元，支付韩斌先40000元。

2018年8月5日原告出具一份工程维修单，载明对餐厅挡土墙下沉、断裂，车库违法大厅暖气片更换，卫生间防水，散水台阶，外墙涂料进行维修，维修费总计56000元。该维修单由黎金元签字。2019年12月2日新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队出具情况说明一份，载明经翻阅凭证，2017年用昌吉维稳处突交通卡点建设项目质保金164500元用于塌陷室外道路和空调架维修，本说明只用于完善财务做账手续，不做其他证明。

2017年新疆恒泰新型建材有限公司起诉新疆新市建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案，要求支付欠付的货款。经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院终审判决：由新疆新市建筑安装工程有限公司支付新疆恒泰新型建材有限公司货款220010元，利息22001元。判决生效后原告向该公司支付了判决款项242011元。原告认为，该货款系用于昌吉维稳处突交通卡点建设项目材料款，应由被告***承担。

本院认为，本案原告将其承建的新疆维吾尔自治区公安厅交通警察总队高等级公路支队昌吉维稳处突交通卡点工程交给被告***组织施工，由被告组织各班组人员进行施工。原、被告双方未签订书面的合同。原告主张与被告存在挂靠合同关系，此项工程交由被告***组织施工，并完成验收交付使用。在被告***组织施工过程中，原告将取得的工程款陆续支付被告***，并且就工程所有材料也是按被告***签署的付款计划进行支付。因此本院认为被告***实际借用原告公司的资质进行施工活动。虽双方未签订书面合同，实际上被告收取工程款并组织施工，被告不属于原告工作单位的员工，故双方存在事实上的合同关系。因被告***无施工资质，其对本工程进行施工，违反法律、行政法规的强制性规定。原告与被告之间的属于无效的合同法律关系。鉴于本工程已验收合格，双方按可约定进行结算。关于原告主张第一项请求，主张被告返还垫付的劳务费，扣减被告以原告名义交纳的农民工工资保证金193585元，主张被告支付垫付的劳务费本金819618元及利息65912元（按年息6%）计算。本院认为，原告主张垫付的劳务费分四期分别是：2016年12月至2017年3月期间为被告向各班组垫付273000元，2017年8月至10月支付198500元，于2017年11月至2018年1月期间支付356450元，于2018年12月31日支付175253元。其中农民工上访讨要工资发生于2017年7月，被告在劳动监察大队陈述的欠付各班组费用。原告向各班组支付的费用与被告陈述的各班组费用相吻合，及与据原告提供的各班组负责人与原告签订的协议书相印证，有工地现场管理人黎金元的签名，故本院对原告向各班组垫付的费用1003203元予以确认，扣减被告交纳的农民工保证金193585元后，剩余809618元，被告应予返还原告。关于原告主张垫付劳务费利息的请求，本院认为，因原、被告之间双方的债权债务关系未能核算，故本院对主张利息65912元的请求不予支持。原告主张第二项及第三项诉讼请求，要求被告承担原告垫付的工程款本金424155元，利息38746元，以及垫付的昌吉恒泰新型建材公司商品混凝土材料款项242011元。虽然原告与被告之间的属于无效的法律关系。鉴于本工程已验收合格，双方按可约定进行结算。本合同造价为8761328.78元，原告支付被告8193295.71元（4199904.72元＋3993390.99元）。原告代被告支付昌吉恒泰新型建材公司商品混凝土材料款项242011元应计入已付款，即8435306.71元。关于原告承担的2017年5月产生维修费58110元，于2017年6月产生维修费20960元，2018年3月和7月产生维修费56000元，扣减的维修费164500元，合计维修费299570元，以上费用实际原告承担，故上述费用应从应付款中扣减。原告还主张扣减管理费219033元。因被告的代理人在收款时均已注明承担2.5%的管理费，故本院按工程总造价8761328.78元的2.5%扣减相应的管理费219033元予以扣减。原告主张扣减税金288434.85元及劳保统筹费18450元，本院认为，因原告不能提供证据证实双方对税金及劳保统筹费的约定，故本院不予确认。综上原告超付8761328.78-8435306.71-299570-219033元＝-192580.93元。超付部分款项被告应予返还原告。因原、被告之间双方的债权债务关系至今未能核算，故本院对原告主张的利息38746元的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告新疆新市建筑安装工程有限公司垫付农民工工资809618元；

二、被告***于本判决生效后十日支付原告新疆新市建筑安装工程有限公司垫付款192580.93元；

三、驳回原告新疆新市建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费21132元，由原告新疆新市建筑安装工程有限公司承担7816元，***负担13316元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　　判　　长　　　李　岩

人民　陪　审员　　　张文杰

人民　陪　审员　　　欧阳晖

二 〇 二 一 年 二 月 二 十 六 日

书　　记　　员　　　张学淑