某某、新疆金元机电安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新02民终14号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1978年1月16日生，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：***，新疆炎***事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆金元机电安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。 上诉人***因与上诉人新疆金元机电安装工程有限责任公司（以下简称金元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2021）新0203民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，上诉人金元公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求及答辩意见：请求二审法院撤销一审判决，并依法判决金元公司向其支付拖欠的工程款1，912，570元及利息762，604元（计算至2022年10月11日）；同时判决驳回金元公司的全部反诉请求即1，149，413.45元。事实与理由：一、本案系发回重审的建设工程施工合同案件，***提供的2013年8月3日手写的《***商业广场***付款明细证明》效力，一审法院予以否定，且对同日附件即《***商业广场***付款明细》效力予以采信明显有误。因为涉案***空调通风工程招标安装费为6，540，000元到合同安装费5，000，000元，***只领取材料，工程施工完毕后金元公司经理***现场核实工程量进行验收，最终出具《***商业广场***付款明细证明》，体现了整个工程始终。故应对《***商业广场***付款明细证明》这一证据载明的剩余工程款1，183，475元计算客观公正，或以金元公司工程部经理***签字的《***商业广场16**程量统计表》鉴定意见即17，206，741.22元计取亦符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第八十八条、第九十七条规定。二、2013年8月3日附件《***商业广场***付款明细》载明***收到各种款项及应承担的费用合计3，550，423元，但实际收到各种款项及应承担的费用是3，258，764.13元，一审法院简单地采信这一证据载明数据，使***的利益受损。三、一审法院多次鉴定损害***的合法利益。即经委托鉴定涉案工程中通风电施工工程费用408，908.48元（不下浮）、竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元（不下浮），一审法院没有作为***施工工程总量错误，使***支付鉴定费近150，000元不当。四、一审法院计算方式错误。涉案9，485，407.61元甲供材料费双方当事人认可，故应在认定的***施工工程总价款中减去上述材料费后，再减去已收款等费用，一审法院计算方式杂乱无章致使利益受损。同时，涉案合同无效管理费约定无效不应计取。综上，一审法院采信证据和认定事实错误，致涉案严重损害了***的利益，特提出上诉，请求二审法院查明事实，依法公正处理。针对金元公司的上诉请求的答辩意见：金元公司上诉认为涉案遗漏150，000元借款未扣的事实不存在，故而金元公司的上诉请求无事实和法律依据，二审法院不应采信。 金元公司上诉请求及答辩意见：请求二审法院确认一审法院遗漏***借款150，000元，由此就涉案鉴定费重新划分承担比例。事实和理由：***借款150，000元在2013年8月3日的《***商业广场***付款明细》中有明确记载，应予以扣除。同时涉案工程价款按约定均要下浮，故总工程价款在下浮后认定总数，结合扣减上述借款后，对鉴定费重划分承担比例，符合本案客观事实。针对***的上诉请求答辩意见：一、2013年8月3日《***商业广场***付款明细证明》经（2022）新0203委鉴006号、39号鉴定意见书证明不符合工程施工结算实际情况而否定，***已经确认，故此证明材料显然不能作为证据采信；同日的附件《***商业广场***付款明细》载明了收付款情况及扣减税费、管理费的情况，经二审法院再次组织核对，***收到各种款项及应承担的费用合计3，258，764.13元属实。二、涉案工程项目金元公司提供了管理和技术服务，理应按合同约定收取管理费。涉案9，485，407.61元甲供材料费双方当事人认可，依合同依约定，在***施工工程总价款中扣减10％的管理费后，再减去上述材料费，再减去已收款等费用，这种计算方式符合约定，并没有损害***利益。三、竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元，经（2022）新0203委鉴39号造价鉴定意见书第七条特殊说明“***要求对***商业广场竖井排烟通风管道部分的工程造价进行鉴定；根据竣工图纸中竖井排烟通风管道的图纸总说明要求做法进行造价鉴定，但经双方、法院、鉴定机构共同现场踏勘，现场竖井内现没有镀锌铁皮排烟管道。如何认定由法院判定。”故此部分***没有进行施工；通风电施工工程费用408，908.48元，已经计入***施工总工程量，不能重复计取。综上，请求二审法院查明事实，依法公正处理。 ***一审诉讼请求：1．判令金元公司支付拖欠的合同范围内工程款434，239.70元；2．判令金元公司支付因工程量增加签证工程款213，805.67元、通风电施工工程款408，908.48元、竖井排烟管道工程款835，396.72元、卫生间竖井排烟通风管道工程款20，219.31元；3．判令金元公司支付以上工程款利息762，604元和鉴定费154，333元。 金元公司一审反诉请求：判令***返还多领取的工程款1，514，038.14元并就鉴定费145，000元按比例承担。 一审法院认定事实：一、工程施工情况。2010年6月8日，**公司与金元公司签订《建设工程施工合同》一份，将***商业广场工程空调通风系统专业工程发包给金元公司施工。工程内容为通风空调设备安装、调试及运行、保修服务。承包范围包工包料，采用可调价格合同，工程竣工验收合格后，按最终审定价下浮4％（不含安装主材）结算。金元公司自述与**公司实际结算时实际按下浮2％计取。2010年6月6日，***与金元公司签订《建筑安装工程承包合同》一份，金元公司将承包的上述工程中的空调通风安装项目分包给***施工，合同暂定价为500万元，按最终审定价进行结算。并约定管理费按工程总造价的10％收取，提取工程结算款5％作为质保金，材料原则上由金元公司方物流公司供料，材料款从结算工程款中扣除；税金3.3％、劳保统筹3.2％由金元公司代扣代缴后向***出具相关票据。合同签订后，***完成上述工程中除水系统以外的工程，金元公司实施了现场组织协调、管理、财务、材料、工程结算等管理活动。2012年11月15日，***商业广场办公楼及地下一层、一层至四层商业部分经消防验收合格。2013年1月12日，金元公司与**公司就***商业广场通风空调系统专业工程签署了《工程交接证明》，资料载明施工图纸，变更部位已在图纸上进行了更改。2013年12月31日，**公司确认***商业广场通风空调设备专业工程设备正常运行。2015年11月，“**建设集团有限公司工程设备、材料回访保修单”显示***所施工工程无质量问题且完成回访。二、工程款支付情况。2011年1月7日至2012年1月10日，金元公司陆续给***付款5次，分别为800，000元、4，850，000元、341，288元、419，553元、1，300，000元，付4，850，000元进度款时扣除了第一次支付的800，000元，故进度款合计6，910，841元。以上进度款中，除800，000元、1，300，000元未扣管理费，剩余进度款先扣10％的管理费，再以剩余金额计算税费；付4，850，000元进度款时扣除了3，420，000元材料费。2013年8月3日，经***与金元公司***核对，形成“***商业广场***付款明细”（以下简称付款明细），主要内容为：1．已付进度款数额、进度款扣管理费、劳保统筹、税、印花税、材料费（3，420，000元）数额，实付金额；借款、劳务费及其他费用等数额。扣款中借款四笔，分别为60，000元、175，546元、60，000元、148，000元，合计443，546元；和谐劳务三笔，分别为62，100元、204，847元、29，939元，合计296，886元；电费、验收费8000元；违章罚款3500元；保险及合同费用2，337.71元；电费18，882元、借款150，000元、电费（-23，725元）。实际支付给***的工程款为3，550，423.45元。2.2010至2012年发生的材料费9，485，407.61元。该表尾部由***注明“以上材料费已核算完毕，情况属实，该材料费为本工程所有材料费，其中包含变更、签证以及另外追加开洞补洞材料费、预付工程款劳务费，情况属实。变更签证开洞补洞人工费不含其中，情况属实”。2013年2月2日，建设单位**公司委托永信公司对案涉***商业广场工程空调通风系统专业工程进行造价审核，审定价为22，315，383.36元。2013年12月23日，金元公司就涉案工程审定价为1，094，395.83元。2013年12月28日，金元公司就涉案工程审定价为12，765，763.34元。***认可陆续领取劳务费110，000元、38，000元，但对30，324元因无亲笔签字而否认。三、工程造价的鉴定情况。（一）印章鉴定。***为证实其是劳务清包及金元公司欠付的工程款数额，出具《证明》一份，载明：一、***商业广场空调通风系统专业工程按图施工审定价4，733，898元，已支付工程进度款75％即3，550，423.45元，其中电费、罚款、管理费这三项所发生的费用在已经支付的75％的工程款中全部扣除，剩余25％工程款1，183，475元未付；二、变更签证工程款按照相关定额取费后一并付清，剩余25％工程款由甲方使用三年后付清；三、税金3.30％、劳保统筹3.20％由甲方代扣代缴后向乙方出具相关票据进入决算并履行付款（按合同第十款第5条相关规定执行）。该《证明》落款处加盖金元公司行政印章。在（2020）新0203民初1876号案件中，经金元公司申请，一审法院委托新疆**司法鉴定所对《证明》落款处印章是否为金元公司行政印章进行鉴定，《证明》中所加盖印章与金元公司印章一致。（二）***申请就工程增加的64页签证的人工费鉴定。一审法院委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司2020年12月4日出具的鉴定结论：总金额374，397.16元，其中土建工程造价为157，848.17元，安装工程造价为216，548.99元。***为此支付鉴定费23，600元。（三）金元公司申请对***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》的工程造价进行鉴定。金元公司提供了工程竣工图5本、52张（目录显示为52**纸）、签证93页。***认为金元公司提交的图纸不完整，另提交防雷、动力等36个项目的电子版图纸，称电子图纸来源于金元公司的***，电子版图纸中包括防雷、动力、***影院和迪麦KTV空调通风拆除等36个项目由其完成，并指出部分签证单中含有电施工的内容。金元公司提供了36项图纸的《防雷工程施工合同》及结算等资料，拟证实36项图纸中的工程由**公司将防雷、动力、***影院和迪麦KTV空调通风工程等发包给其他公司，并已经结算。***称防雷、动力图中有其空调、通风专业工程中的电施工，申请对36项图纸中防雷、动力系统中空调、通风专业工程中电施工的工程造价及***影院和迪麦KTV空调通风拆除的工程造价进行鉴定。***还认为金元公司提供的检材工程量可能不完整，提供《风管施工工作量统计表》16页要求与金元公司鉴定出的工程量进行比对，并对超出部分工程造价进行鉴定。经双方当事人共同选定，一审法院依法委托新疆申光建设工程项目管理有限公司（以下简称申光公司）进行鉴定，2022年4月8日，该公司出具鉴定意见：1．***提出的36项中的防雷、动力系统中***空调、通风专业工程中电施工工程造价：408，908.48元（没有下浮）。2．***影院和迪麦KTV空调通风拆除工程造价：29，119.77元（没有下浮）。3．***要求对16页《***商业广场-空调通风系统专业工程风管施工工作量统计表》与金元公司申请鉴定的工程量进行比对，并对超出部分进行工程造价鉴定：根据16页《***商业广场-空调通风系统专业工程风管施工工作量统计表》鉴定的工程造价为：17，206，741.22元（没有下浮）；比金元公司申请鉴定的按照竣工图纸、变更、洽商、签证为依据鉴定的工程造价13，358，474.04元（扣除主材、设备费后下浮2％）多3，848，267.18元。4．金元公司提出对***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》部分造价鉴定，鉴定工程造价为：13，358，474.04元（扣除主材、设备费后下浮2％）。5．以上造价鉴定中，消声静压箱、阻抗复合消声器均按照成品计算；其他均按照金元公司与**公司签订的建设工程施工合同为依据计算。没有考虑金元公司与***签订的内部承包合同中有关收取***管理费、质保金扣除等条款。以上鉴定项目，第一项鉴定费5888元、第二项419元、第三项111，593元、第四项145，000元。（四）工程款是否下浮的鉴定。***对鉴定意见中工程款下浮提出异议，一审法院要求鉴定机构补充说明不下浮的工程造价，鉴定机构于2022年5月24日出具补充意见：***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》的工程造价为13，506，614.79元（不下浮）。（五）双方对工程造价为13，506，614.79元是否包含（2020）新0203民初1876号民事案件中的64张签证的造价有争议，一审法院申请鉴定机构予以说明。2022年8月9日鉴定机构出具补充说明：1.38张签证重复计算，26张不重复。2．***提出的管道式消声器、消声静压箱等的制作费用问题，由于管道式消声器、消声静压箱均是工厂生产出品的产成品，工程设计、工程定额均按照工厂合格成品考虑，本项目也没有资料、签证为现场制作。故本鉴定是按照工厂生产的合格成品安装，不含制作费用。3．关于***提出的竖井排烟管道安装问题，施工图纸中竖井排烟管道为玻镁风管。经查竣工结算，通风空调结算书中不含玻镁风管部分，***领料单也不含玻镁风管，故没有计算玻镁风管工程量，本鉴定不含竖井排烟管道玻镁风管造价。（六）***申请对26张不重复的签证价格进行鉴定。鉴定意见为：按照不下浮为213，805.67元、按照下浮2％（主材设备费不下浮）为212，184.43元。***因此支出鉴定费2，565.67元。针对上述说明竖井排烟管道部分，***称施工图纸节点图有误，实际施工中，其是按照总图的说明使用的镀锌铁皮，申请按照总图说明，对竖井排烟管道部分工程造价进行鉴定，鉴定意见不下浮为835，396.72元、按照下浮2％（主材设备费不下浮）为827，271.92元。金元公司称***未使用镀锌铁皮，一审法院组织双方及鉴定机构共同查看，节点图中的竖井内无镀锌管，但卫生间竖井有镀锌管。***申请对卫生间竖井镀锌铁皮排烟管道工程造价进行鉴定，鉴定意见为不下浮20，219.31元、按照下浮2％（主材设备费不下浮）为19，917.11元。***分别支出鉴定费10，024.76元和242.63元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，金元公司将其承包的专业工程交由无施工资质的***施工，双方签订的《建筑安装工程承包合同》无效。但***所施工工程经竣工验收合格且已交付使用，***有权参照合同约定主**程价款。本案争议焦点：***施工的工程价款如何确定。***主张其是劳务清包，工程价款依据为《证明》所载工程价款总额4，733，898元，因该《证明》与“***商业广场***付款明细”落款日期一致，而“***商业广场***付款明细”中仅进度款就已经超出4，733，898元，且根据原、被告合同约定，工程造价需扣除材料费等费用，而《证明》中的总价款却低于***已经确认的材料费数额；***主张的付款依据《证明》显然不能成立。经过鉴定，双方当事人均认可根据鉴定意见计算工程款，具体应分析工程价款是否下浮，***施工范围，工程款计算方式等。 首先，关于工程款是否下浮。金元公司主张因其与**公司在合同中约定了结算价在最终审定价确认后下浮4％进行结算（实际下浮2％），而***对此明知，故应下浮2％计算。一审法院认为，因金元公司与***签订的《建筑安装工程承包合同》中并无关于下浮4％或2％的结算条款，根据合同相对性原则，金元公司与**公司之间的约定对***并无约束力，工程款应当按照鉴定意见不下浮的价格计算。 其次，关于总的工程价款。第一，26**更签证涉及的工程***已经实际施工，***请求金元公司支付工程价款并未过诉讼时效，26张签证产生的工程价款213，805.67元应予支付。第二，***主张36项图纸中空调、通风电施工部分由其施工，但并未提供施工合同；金元公司已经提供合同及结算资料证实36项图纸动力、防雷部分由**公司与其他公司签订合同，交由其他公司施工，***亦未否认，表示36项图纸中包含其空调、通风中电施工部分，并提出签证单中包含电施工的部分，因***提供的签证单工程造价已经包含在总造价13，506，614.79元（不下浮）中，故对***该项请求，本院不予支持。第三，关于竖井工程款，***称图纸总说明要求竖井使用镀锌铁皮排烟管道，工程也经过了竣工验收，可以证实其安装了镀锌铁皮排烟管道，竖井中无镀锌铁皮可能是业主取出用到其他工程；因案涉工程节点图竖井管道为玻镁风管，经现场查看，竖井中也并无镀锌铁皮排烟管道，案涉建筑17层，***关于业主将完工后的排烟管道拆除的猜测极其不合常理，故本院认为现有证据显示***施工时并未使用镀锌铁皮，对于该项请求不予支持。关于卫生间竖井工程款，虽竖井节点图并无此项目，但鉴于案涉工程历时久远且已交接，工程造价应以实际情况为准，对卫生间内竖井镀锌铁皮排烟管道造价20，219.31元予以支持。综上，案涉工程总造价为13，740，639.77元（13，506，614.79元＋213，805.67元＋20，219.31元）。 最后，关于工程价款的计算方式。第一，关于10％的管理费，***认为合同无效，管理费不应支付。因双方对管理费进行了明确约定，金元公司对案涉工程进行了现场管理，双方前期也按照10％的管理费计算了进度款，管理费应当按照10％计算。第二，关于计算方式。合同约定，管理费按照工程总造价的10％计算，且前期支付进度款时，均是按照工程造价扣除10％的管理费，再计算税金。故工程造价应采用此方式计算。双方对税金3.3％无异议予以确认。金元公司已付的进度款6，910，841元扣除的税费、劳保统筹有***确认，不再重新计算。剩余工程款为6，829，798.77元（13，740，639.77元-6，910，841元），按10％计算，管理费为682，979.88元；因1，300，000元的进度款未扣管理费，应扣除管理费130，000元，管理费合计812，979.88元；以剩余工程款扣减管理费，***应得工程款6，016，818.89元；依此工程款计算，***应承担税金198，555.02元。根据***签字确认的“***商业广场***付款明细”，工程款中还应扣除材料费6，065，407.61元（总额9，485，407.61元-前期已扣3，420，000元）、借款60，000元、175，546元、60，000元、148，000元，和谐劳务62，100元、204，847元、29，939元；电费、验收费8000元；违章罚款3500元；保险及合同费用2，337.71元；***认可的劳务费110，000元及38，000元也应扣除，以上合计6，967，677.32元。税金与应扣款合计应扣除7，166，232.34元，金元公司超付1，149，413.45元。 关于鉴定费，因对36项图纸中空调、通风电施工造价、竖井造价未予支持，对相应鉴定费亦不予支持；对16张《风管施工工作量统计表》的鉴定费，***未将该部分鉴定意见作为诉讼请求，且一审法院委托对工作量进行比对，并对超出部分进行工程造价鉴定，并未直接委托依据16张《风管施工工作量统计表》进行工程造价鉴定，对于该部分的鉴定费不予支持。关于64页签证中人工费的鉴定费，因***申请鉴定的逻辑基础是其劳务清包，与查明的事实不符，对该部分鉴定费不予支持。26张签证的鉴定费、卫生间竖井及金元机电支出的鉴定费合计147，808.30元（2，565.67元＋242.63元＋145，000元），因鉴定意见予以采信，鉴定费应予以分配。鉴定费分配应考虑鉴定启动的原因，双方主张与采纳的鉴定意见的差距，双方配合程度，举证责任等因素。本案中，鉴定启动的原因是双方对工程价款计算方式有争议，***前期主张其是劳务清包，工程价款依据《证明》为4，733，898元，64张签证工程造价374，397.16元，按双方签订的合同约定，工程造价还应包含材料费9，485，407.61元，合计14，593，702.77元。金元公司主**程造价为12，765，763.34元。双方主张的工程价款与认定的工程价款13，740，639.77元差额分别为853，063元和974，876.40元，按双方差额比例，***应负担46.67％的鉴定费，金元公司应负担53.33％的鉴定费。考虑鉴定启动原因，双方配合程度及举证责任等因素，由***承担55％的鉴定费，由金元公司承担45％的鉴定费；***应承担81，294.57元，金元公司承担66，513.73元，***应向金元公司支付鉴定费78，746.27元。一审法院遂依法判决：一、驳回***的全部诉讼请求；二、***向金元公司返还多付的工程款1，149，413.45元；三、***向金元支付鉴定费78，746.27元；以上两项合计1，228，159.72元，于本判决生效之日起三日内付清。 二审诉讼中，***提供补强证据两份：即2013年8月29日克拉玛依市瑞兴昌建设工程有限公司与**房地产开发公司《工业品买卖合同》一份，拟证明***代表**房地产开发公司签字并同意向对方付款；2012年5月7日**代收款收条一份，拟证明***找到**干活，之后**代替**收取款项，现**否认所完成工作与***没有关系错误。上述证据经金元公司质证认为：《工业品买卖合同》真实性认可，但与涉案无关联性；**代收款收条系***向其员工发放款项，与金元公司无关，对其三性均不予认可。经本院审核认定：上述补强证据与涉案建设工程施工合同纠纷没有关联性，故对其不予采信。 本院二审审理查明，经组织再次对账，双方当事人对以下事实予以确认：1.2022年5月24日新疆申光建设工程项目管理有限公司出具的***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》鉴定意见即工程造价款为13，506，614.79元（不下浮），另26**更签证工程造价款为213，805.67元和增加卫生间内竖井镀锌铁皮排烟管道工程造价款20，219.31元，以上合计13，740，639.77元。2.2013年8月3日有***签字确认的《***商业广场***付款明细》中，涉案金元公司外配材料总价款9，485，407.61元及其中包含材料管理费1％即94，854.08元的事实无异议，均同意在涉案工程总价款中扣减。3．对2013年8月3日有***签字确认的《***商业广场***付款明细》实付金额一栏中，***提出部分款项金元公司未实际支付，为此，重新组织双方当事人（含会计）对账，即612，890.68元少付187，109.32元，286，165.91元少付50，000元，1，255，150元中少付76，275元。由此双方当事人最终对账确认实付金额为3，237，039.13元即［（612，890.68元-187，109.32元）＋145，000元＋（286，165.91元-50，000元）＋351，790.15元＋（1，255，150元-76，275元）＋60，000元＋175，546元＋60，000元＋148，000元＋62，100元＋204，847元＋29，939元＋8000元＋3500元＋2，337.71元＋18，882元＋150，000元-23，725元］，并非是3，550，423.45元。4．***认可另外劳务费110，000元和38，000元应扣减。5．金元公司上诉主张遗漏借款150，000元，经对账确认此笔借款已计入上述实付金额之中，故不存在遗漏问题。6．双方认可涉案工程中通风电施工工程费用408，908.48元（不下浮）、竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元（不下浮）均不包含在***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》鉴定意见即工程造价为13，506，614.79元（不下浮）之中。7．涉案工程税款在（2021）新0203民初4605号案件庭审中，金元公司明确税款按3.3％代扣代缴计取，劳保统筹业主最后没有向其计取，***未提出异议。8．涉案***先后对以下工程项目进行鉴定并七次支付鉴定费情况：（1）申请64页签证增加工程人工费造价支付鉴定费23，600元；（2）后又对上述签证中26页非重复签订价款进行补充鉴定支付鉴定费2，565.67元；（3）申请雷、动力系统电施工工程造价支付鉴定费5888元；（4）申请***影院和迪麦KTV空调通风拆除工程造价支付鉴定费419元；（5）申请对16页《***商业广场-空调通风系统专业工程风管施工工作量统计表》与金元公司申请鉴定的工程量进行比对超出部分进行工程造价支付鉴定费111，593元；（6）申请增加工程项目即竖井排烟管道工程造价支付鉴定费10，024.76元；（7）申请增加工程项目卫生间竖井镀锌铁皮排烟管道工程造价支付鉴定费242.63元。以上共计支付鉴定费152，023.06元。9．金元公司前后两次对下列事项进行鉴定并支付鉴定费情况：（1）申请对2013年8月3日《***商业广场***付款明细证明》加盖的“新疆金元机电安装工程有限责任公司”印章进行鉴定支付鉴定费19，000元；（2）对***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》部分造价鉴定支付鉴定费145，000元。以上共计支付鉴定费164，000元。10．诉讼中，金元公司的原法定代表人***依法变更为**。上述事实，有二审庭审笔录、调查和调解笔录以及鉴定费支付凭据在卷备查。其余事实和一审法院认定的事实基本一致，故对一审法院认定的其余事实本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，案涉诉讼纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，应当适用当时的法律、司法解释。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”之规定，***作为自然人未取得建筑施工企业资质，加之案涉工程项目金元公司从他人手中承包后就部分工程项目违法分包***具体施工，故***与金元公司签订《建筑安装工程承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程施工合同验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”之规定，虽然建设工程施工合同无效，但所施工程验收合格，工程价款应当支付。***所施工程项目于2015年11月经业主**建设集团公司回访无质量问题，故***所施工工程款项按双方约定以最终审定价进行结算。本案中，双方当事人***已经施工工程造价款13，740，639.77元，涉案金元公司外配材料总价款9，485，407.61元及其中包含材料管理费1％即94，854.08元，***实际收款数额3，237，039.13元、110，000元和38，000元，不存在遗漏借款150，000元，税款按3.3％计取及劳保统筹业主最后没有收取的事实无异议，本院对上述事实亦予以确认。本案二审诉讼中争议的焦点问题是：一是一审法院认定涉案***所施工程项目总价款13，740，639.77元外，是否遗漏通风电施工工程费用408，908.48元（不下浮）、竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元（不下浮）；二是涉案管理费的是否应当扣减，如扣减，是按工程总价款扣取10％，还是在工程总价款减去外配材料费9，485，407.61元后扣取10％；三是涉案税费如何计取；四是涉案的鉴定费如何分担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之效力性条款之规定，本院结合查明的事实和法律规定，对案件争议问题作如下评判： 一、关于一审法院认定涉案***所施工程项目总价款13，740，639.77元外，是否遗漏通风电施工工程费用408，908.48元（不下浮）、竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元（不下浮）的问题。依上述查明事实，***主张以2013年8月3日加盖金元公司公章的《***商业广场***付款明细证明》记载剩余工程款1，183，475元或以金元公司工程部经理***签字的《***商业广场16**程量统计表》鉴定意见即17，206，741.22元为基础，扣除相应费用计取应得工程款。但因《***商业广场***付款明细证明》内容属于手写，***无法说明形成来源，《***商业广场16**程量统计表》所载内容金元公司提出相反证据，双方无法达成一致意见，故一审法院委托鉴定机构对***施工的《***商业广场空调通风系统安装项目》，依据施工图纸，施工签证以及双方争议的工程量对比情况进行多次鉴定和鉴定补充说明。经一审法院审核确认***合同内应得工程款及增加工程项目应得工程款合计13，740，639.77元事实清楚。现***上诉主**程造价中遗漏了增加的通风电施工工程费用408，908.48元（不下浮）、竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元（不下浮）具体分析如下：一是涉案工程通风电施工工程费用408，908.48元（不下浮）的问题。***事实，***为证明此工程项目系其施工，***源于金元公司的***提供的防雷、动力等36个项目的电子版图纸。金元公司提供了36项图纸的《防雷工程施工合同》及结算等资料，证实36项图纸中的工程由**公司将防雷、动力、***影院和迪麦KTV空调通风工程等发包给其他公司施工的合同书及结算付款凭据，证实此项工程项目并非***施工的事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》“谁主张、谁举证”的举证原则，***承担举证责任，现其不能提供有效证据佐证其主张，故承担举证不能的法律后果。二是涉案竖井排烟通风管道工程费用835，396.72元（不下浮）的问题。***主张其按照图纸说明使用镀锌铁皮，对竖井排烟管道部分工程进行施工，金元公司辩解此工程项目***未使用镀锌铁皮施工。为此，一审法院组织双方当事人及鉴定机构共同现场勘查，节点图中的竖井内无镀锌铁皮管存在，故***的此项诉求无事实依据。因此，涉案争议工程项目通过多次鉴定，一审法院最终认定涉案***所施工程项目总价款13，740，639.77元正确。 二、关于涉案管理费的是否应当扣减，如扣减，是按工程总价款扣取10％，还是在工程总价款减去外配材料费9，485，407.61元后扣取10％的问题。一是管理费问题。施工管理费是工程造价的一个组成部分，它是指不直接耗于工程实体而为组织和进行经营管理所发生的费用。施工管理费一般由施工单位承担。如前所述，涉案***与金元公司签订《建筑安装工程承包合同》权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”之规定，双方当事人签订的《建筑安装工程承包合同》中管理费明确约定“按工程总造价的10％，外配按工程总造价的0％”计取，***在2013年8月3日确认《***商业广场***付款明细》中，对扣取管理费的计算方式亦未提出异议，同时，金元公司确实派出技术管理人员参与组织管理。因此，涉案管理费应按***所施工程项目总价款13，740，639.77元的10％计取即1，374，063.98元符合当事人签订合同的初衷。二是材料费如何扣减。依上述查明事实，外配材料费总价款9，485，407.61元及其中包含材料管理费1％即94，854.08元双方认可并同意扣减。如前所述，因***所施工程项目总价款中扣减10％管理费，上述外配材料费包含在工程项目总价款之中，所以为平等保护双方当事人合法利益，依公平原则外配材料费中已扣管理费1％即94，854.08元不应重复扣减。 三、关于涉案税费如何计取的问题。工程项目建设施工的各项税款要依法纳入工程造价中，属于施工承包单位承担的部分必须承担。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第四条“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”及《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条“承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。发包人或者出租人应当自发包或者出租之日起30日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。”之规定，纳税义务不同的纳税人需要根据自身的经营活动缴纳相应的税款，纳税人与扣缴义务人依法约定代扣代缴税款不为法律法规所禁止。本案中，***与金元公司约定且同意按3.3％代扣代缴税款，应在***所施工总造价减去管理费、外配材料费后计取税费即98，208.73元［13，740，639.77元总价款-13，740，63.98元管理费-（9，485，407.61元外配材料费-94，854.08元外配材料费管理费）］×3.3％符合本案客观事实。另，劳保统筹费因业主方未向金元公司收取，金元公司诉讼中亦表示不再收取，对此事实予以确认。 依上析理，涉案扣减各项费用的计取方式应为13，740，639.77元总工程造价-13，740，63.98元管理费-（9，485，407.61元外配材料费-94，854.08元外配材料费管理费）-98，208.73元税款-（3，237，039.13元＋110，000元＋38，000元）实收款项等于负507，225.60元，即金元公司向***超付工程款507，225.60元的事实成立。 四、关于涉案的鉴定费分担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”及《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中，因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收。”之规定，建筑工程产生纠纷，需要对建筑工程进行鉴定的，鉴定产生费用属于诉讼费用承担的范畴，一般是由申请人承担的，因而不属于判项。当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。依上述查明事实，双方当事人对涉案工程总造价各持一词，又各自提供相应签证，在无法达成一致意见的情况下，经一审法院征求双方同意下，通过委托中介鉴定机构根据双方当事人诉求和提供的鉴定材料逐项进行鉴定，从而就涉案争议的工程总造价得以最终确认。涉案双方当事人均有义务就自己所主张的诉求提供证据予以证明，现***先后申请对64页签证增加工程人工费造价、上述签证中26页非重复签订价款进行补充鉴定、雷、动力系统电施工工程造价、请***影院和迪麦KTV空调通风拆除工程造价、16页《***商业广场-空调通风系统专业工程风管施工工作量统计表》与金元公司申请鉴定的工程量进行比对超出部分进行工程造价、竖井排烟管道工程造价、卫生间竖井镀锌铁皮排烟管道工程造价进行七次鉴定，共计支付鉴定费152，023.06元。金元公司申请对2013年8月3日《***商业广场***付款明细证明》加盖的“新疆金元机电安装工程有限责任公司”印章及《***商业广场空调通风系统安装项目》部分造价鉴定共计支付鉴定费164，000元，双方当事人所产生的鉴定费用是举证证明自己的主张所产生，依上述法律规定，属于当事人的举证成本，各自产生的鉴定费用各自承担。 综上所述，***的部分上诉请求成立，依法予以支持；其余上诉请求于查明事实不符，依法不予支持。金元公司的上诉请求无事实和法律依据，依法均不予支持。据此，一审法院认定部分事实有误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004）第一条、第二条及《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条、第一百七十五条、第一百七十七条第一款第（一、二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2021）新0203民初4605号民事判决第一项即“驳回原告（反诉被告）***的全部诉讼请求。”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2021）新0203民初4605号民事判决第二、三项即“二、原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）金元公司返还多付的工程款1，149，413.45元；三、原告（反诉被告）***向被告（反诉原告）金元公司支付鉴定费78，746.27元；以上两项合计1，228，159.72元，于本判决生效之日起三日内付清。”； 三、上诉人***向上诉人新疆金元机电安装工程有限责任公司返还超付工程款507，225.60元，于本判决生效之日起五日内一次性支付； 四、驳回上诉人***的部分上诉请求； 五、驳回上诉人新疆金元机电安装工程有限责任公司的全部上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费29，436.06元及二审***上诉费43，346.11元，由上诉人***负担；一审反诉案件受理费9，865.67元及二审新疆金元机电安装工程有限责任公司上诉费9，121.66元，由上诉人***负担3，902.83元，由新疆金元机电安装工程有限责任公司负担15，084.50元（9，865.67元-3，902.83元＋9，121.66元）。上诉人***支付鉴定费152，023.06元自行承担；上诉人新疆金元机电安装工程有限责任公司支付鉴定费164，000元自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　王　 耀　 军 审 判 员　魏　 艳　 美 审 判 员　***吐拉克 二〇二三年四月十五日 法官助理　马　　　　照 书 记 员　叶　　　　子