***、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民事判决书

（2021）新32民终202号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年5月1日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

委托诉讼代理人：王志文，新疆正通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹爱华，新疆正通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市香梨大道30号圣果名苑后门市政公司办公楼605、606号。

法定代表人：李婷，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司，营业地新疆维吾尔自治区墨玉县喀拉喀什镇托万卡帕克拉村3-4-01。

负责人：张磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1960年12月6日出生，汉族，大专学历，群众，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。

上诉人***因与被上诉人***、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司（以下简称顺通路桥公司）、库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司（以下简称顺通路桥墨玉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月17日公开开庭进行了审理。在审理过程中，本案因须以另案的审理结果为依据曾中止诉讼，且因法定事由变更合议庭成员。上诉人***及其委托诉讼代理人王志文、曹爱华，被上诉人***，顺通路桥公司及墨玉分公司的委托诉讼代理人马中嫣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区墨玉县法院（2020）新3222民初1109号民事判决书，查明案件事实，依法支持上诉人的一审诉讼请求，即被上诉人向上诉人支付工程3880115.32元及逾期付款利息119884.68元，两项合计400万元。事实和理由：一审法院认定本案涉案工程喀尔赛镇昆其村、赛先巴扎村两个村的道路工程是***从顺通路桥墨玉分公司处非法转包而来，此后***再次将工程分包给他人，但没有认定上诉人是本案涉案工程的实际施工人，对于涉案工程总价款也未予以认定，属于对案件基本事实的认定错误。一审中上诉人向法庭提交了账户名称为上诉人的《中国建设银行个人活期账户交易明细》一份，其中存在多笔上诉人与***、上诉人与顺通路桥墨玉分公司的交易记录，其中上诉人与***之间的银行往来交易是***向上诉人支付的部分工程款，***本人也明确承认是其支付涉案工程涵桥部分的工程款；上诉人与顺通路桥墨玉分公司之间的银行往来交易是分公司向上诉人退回的上诉人在施工过程中垫付的材料款及机械租赁费，涉案工程中的机械租赁费，顺通路桥公司是以工程款的名义向上诉人支付，分公司在该笔转账记录的附言中也特别标明为“工程款”，从上诉人提交的该份银行交易明细完全能够证实上诉人是涉案工程的实际施工人。并且在***认可是其转给上诉人的工程款的情况下，一审法院否认了该份证据的关联性，违反了最高人民法院关于证据规则的相关法律规定。二、一审法院无视案件事实，同案不同判，存在明显的倾向性。由于涉案工程经过了承包、转包、再次转包给了上诉人，导致作为实际施工人的上诉人对于涉案工程的结算等资料无法取得，因此上诉人在一审立案之初就向一审法院申请调取存放于墨玉县交通运输局的证据，用以证明涉案工程总价款，未得到一审法院的答复，在庭审即将结束时法庭才以申请调查收集的证据与本案无关联为由口头告知不予准许。上诉人认为被上诉人之间的违法转包及再次转包的行为系无效法律行为，同时相同性质的案件经墨玉县人民法院相关判决书确认转包无效，那么根据法律规定，因无效行为取得的财产应当归还给上诉人，故在***出具的《证明》中载明欠付的2531869元工程款，加上了被朱明学和顺通分公司扣除的10％管理费，从而形成了3880115.32元工程款的诉讼请求。一审法院（2019）新3222民初772号案件与本案属于同类相关联案件，是***通过非法转包从顺通公司取得了涉案工程后，将其中一部分再次分别转包给了杜大勇和上诉人，在杜大勇起诉的该案中法院却依职权调取了相关证据，并将所调取的证据作为判决原告杜大勇胜诉的依据，做出了由顺通路桥公司和***向杜大勇支付工程款824318.43元判决结果。而这些证据内容恰恰也是与本案中上诉人申请法庭调取的证据类型一致，却被一审主审法官以与待证事实无关联为由拒绝调查收集。因此对于一审法院明显错误的判决，二审法院应当依法纠正、改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人顺通路桥公司及顺通路桥墨玉分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人在庭审过程中，没有履行对自己诉请的举证责任，应当自行承担不利的诉讼后果。上诉人诉请顺通路桥公司承担支付工程款及利息的责任没有事实及法律依据，请求法院依法维持一审判决，驳回上诉人对顺通路桥公司及墨玉分公司的全部诉讼请求。上诉人***向顺通路桥公司主张支付工程款，没有法律依据和事实依据，顺通公司与***签署了合同，将合同约定的对应项目交由***施工。合同的相对方在***和***之间，和公司无关。

被上诉人***辩称，自己不应该承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：判令被告库尔勒顺通路桥建设有限责任公司，库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司，被告***支付原告的工程款3880115.32元及逾期付款利息119884.68元共计4000，000元；2．由被告承担本案诉讼费，保全费，送达费。

一审法院认定事实：2018年2月4日，被告顺通路桥墨玉分公司与被告***签订《墨玉县2017“建养一体化”MY-1标段施工项目合作协议书》，协议书约定，由被告***负责施工喀尔赛镇昆其村、赛先巴扎村两村的道路工程，以及墨玉县墨玉镇十个村等共计51.19千米的四级沥青路。后被告***又将上述道路工程中的喀尔赛镇昆其村、赛先巴扎村两村道路工程分包给了他人。此外，涉案工程项目是两个独立的道路工程项目，原告既不能区分出每个道路工程项目价款是多少钱，也不能证明其完成了多少工程量，故原告诉讼请求不具体，原告所举证据不足以证明其完成了涉案工程。

一审法院认为，本案的争议焦点：1．涉案工程项目是否为原告施工；2．三名被告是否应向原告支付工程款。围绕争议焦点，法院认为，原告所提供的证据不能证明涉案工程是由其施工完成，原告也未提供证据证明其完成的工程量，对于原告诉称申请法院调取证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”规定，原告申请调查收集的证据，与原告待证事实无关联，无调查收集必要，故法院对原告的申请，不予准许，对原告的诉称意见，法院不予采纳。综上，法院对原告的主张不予支持。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费38800元，保全费5000元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人***向本院提交以下证据：

第一组证据，系***提出书面调取证据申请，并经本院允许后向墨玉县交通运输局调取的下列四组证据：

1．墨玉县交通运输局与库尔勒顺通路桥建设有限责任公司签订的墨玉县公路“建养一体化”服务项目工程施工合同；

2．库尔勒顺通路桥建设有限责任公司墨玉县分公司与***签订的墨玉县公路“建养一体化”服务项目工程MY-1标段工程施工合同；

3．墨玉县公路“建养一体化”服务项目（第一标段）墨玉县喀尔赛镇昆其村2017年道路建设项目工程量核查表、竣工结算审定材料；

4．墨玉县公路“建养一体化”服务项目（第一标段）墨玉县喀尔赛镇赛先巴扎村2017年道路建设项目工程量核查表、竣工结算审定材料。

上述证据综合证明，涉案工程是由顺通路桥公司承建，而该公司又将涉案的工程违法转包给了没有资质的个人***进行施工，***承包施工的是涉案工程一标段的昆其村以及赛先巴扎村两个村这一事实。

被上诉人顺通路桥公司及顺通路桥墨玉分公司经质证认为：第一个证明的内容就是顺通路桥公司承建了昆其村、赛先巴札村的道路工程，这个事项我们在一审就是予以认可的，并未予以否认过。而该证据不能够证明，刚才上诉人要证明的第二个内容，所谓的给***转包，该组证据不能证明这个违法转包的这个事项，只能证明顺通路桥公司与墨玉县交通局就涉案的昆其村和赛先巴扎村的道路建设工程，达成了施工合意，不能够证明所谓的转包内容。

被上诉人***经质证认为：施工合同我没见过，跟我没关系。

本院认证认为，对以上证据的三性予以确认，能够证实涉案工程是由顺通路桥公司承建，而该公司又将涉案的工程违法转包给了没有资质的个人***进行施工，***承包施工的是涉案工程一标段的昆其村以及赛先巴扎村两个村的事实。

第二组证据，墨玉县公路建养一体化服务项目第一标段，墨玉县喀尔赛镇昆其村2017年道路建设项目工程结算，审核报告书，建设项目工程质量评定表，以及赛先巴扎村的建设项目工程结算审核报告书，项目质量评定表，主要证实涉案工程的工程质量验收合格，两个村的工程结算总的审定价为13482463.18元。

被上诉人顺通路桥公司及顺通路桥墨玉分公司经质证认为：对于质量评定表的真实性，因为是从交通运输局调取的，故对其真实性予以认可。但是这是道路建设工程，不能说是依据一个分项工程质量评定表，就认定为工程已经竣工验收合格，因为道路工程有道路工程的验收标准和验收程序，而且依据我们与业主签署的合同，以及道路建设工程的验收标准的是需要综合验收，是通行1年后的综合验收，而据我们了解验收行为是2021年才启动的，故该份证据所要证明的内容顺通路桥公司不予认可。上诉人***提交的质量评定表的验收表是2020年5月28日，提交的结算审核报告书的形成时间是2018年10月28日，针对该结算审核报告书的真实性，因为是来源于法庭调取的交通局的数据，故对其真实性予以认可，对其证明的内容不予认可。该结算审核报告书并非案涉工程最终结算结论，原因是2017年工程三P项目叫停对现有的工程量进行初步审核，而做的一个初步核算。工程资金来源是国家专用资金，是需要在工程竣工验收合格后，委托专项的审计机构进行评估和审计的，故此该审核报告书形成于工程尚未完工的时间是2018年10月28日，与工程的实际履行状态也是不相符的。故此上诉人依据该审核报告书所要证明的内容是不成立的，也是自相矛盾的。

被上诉人***：调取证据的真实性认可。其余意见和另一名被上诉人即公司意见一致。

本院认证认为，对以上证据的三性予以确认，能够证实涉案工程是由顺通路桥公司承建，而该公司又将涉案的工程违法转包给了没有资质的个人***进行施工，***承包施工的是涉案工程一标段的昆其村以及赛先巴扎村两个村的事实。对待证的工程款审定价将结合本案事实和其他证据予以综合认定。

第三组证据：被上诉人***向上诉人***出具的两份证明，一份结算清单以及***从***处取得的工程量核查表（复印件）。证明：第一，涉案工程由***实际施工，***向***出具了涉案工程由***施工，以及拖欠***工程款的一个证明。第二，***与***在对涉案工程款进行结算时，将应付给***的工程款按照10％比例扣除了管理费，在扣除管理费后仍拖欠***2531869.58元的工程款。第三，根据涉案工程的结算定审价13482463.18元计算，***已经扣除10％的管理费为1348246.318元。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释，以及最高院对处理违法收取管理费的裁判宗旨该管理费应当返还给实际施工人***，因此***所欠工程款2531869.58元，加上已经扣除10％管理费1348246.318元，现仍拖欠***支付的工程款为3880115.32元。第五，顺通路桥公司及墨玉分公司将工程违法转包，违法分包给了不具有施工资质的***个人，***又将涉案工程违法转包给***，正是由于其违法分包的行为，导致了本案工程款的纠纷，以及***无法向农民工材料商付款的诸多纠纷，其过错是显而易见的，因此顺通公司作为总承包方，就应当承担涉案工程款的付款责任。

被上诉人顺通公司及顺通墨玉公司经质证认为，第一，针对其三份的中的两份的证明不能证实其真实性，因为顺通路桥公司没有参与，故此对其真实性没法进行认证。关于该证明的内容，也只能证实上诉人所涉的路段，有多个施工人，因为看到至少有四个人的名字，被上诉人结合上诉人一审庭审过程中的回答询问说其承担的是昆其村和赛先巴札村的土方、部分桥涵、部分路基。一审***的回答内容不能够证实上诉人就昆其村和赛先巴札村的道路建设工程项目整体施工的事项。第二，该证明假设真实，也是***自然人与上诉人之间的款项说明，不能证实顺通公司与上诉人之间有何合同关系。第三，针对该组证据，不能证实所谓扣除10％管理费的内容，假设存在扣除也是上诉人在结算和定价的表，这是哪个前哪个后，我们也搞不清楚。那么在尾部签字，也只能印证他认可此种结算模式，故此所谓的扣除管理费在此结算表中不能呈现。

被上诉人***经质证认为，对上述事实和证据均予以认可。

本院认证认为，对以上证据的三性予以确认，能够证实涉案工程是由顺通路桥公司承建，而该公司又将涉案的工程违法转包给了没有资质的个人***进行施工，***承包施工的是涉案工程一标段的昆其村以及赛先巴扎村两个村的事实。同时，也能够证实案涉工程款的总数。

被上诉人顺通路桥公司及墨玉分公司提交以下证据：《墨玉县公路“建养一体化”总体服务协议》一份，2017年5月，甲方：墨玉县交通运输局，乙方：库尔勒顺通路桥建设有限公司。拟证明：是针对的整体公布，但是只实施了一部分。因为认为针对案涉道路工程，一审查明就是我们承揽了昆其村和赛先巴扎村的道路建设，这个事实我们从来没有予以否认，但对于上诉人陈述说该工程就是说可以部分结算，部分验收这个事项我们是不予认可的，因为我们签的是一个大包合同，涉及到3P项目，后续因为2017年、2018年3P项目停止，该合同虽然标的签署的是8.3亿，但仅仅实施了可能1／3左右，协议中将案涉道路在内的所涉道路进行建设以及保养的事项进行了明确的约定，而该协议所涉的道路工程的所涉资金来源是国家拨拨付的专项资金，故此道路建设在2018年因3P建设项目停止的情况下，只实施了一部分，针对道路建设的全部内容，需要经过竣工验收后进行审核结算，这是第一。第二，合同约定建养一体化的道路建设工程是包括后续的养护内容的。而根据双方审核结算费用是包含竣工验收以后是要尽在合同约定的养护期内，是要承担养护责任，故此上诉人主张按照初步的所谓结论主张全部的费用是没有任何依据的。而且目前的道路也没有依据按照总体服务协议的约定，完成全部的竣工验收，更没有进行结算。

上诉人***经质证认为：该份证据客观真实性予以认可，但是对于所要证明的问题不予认可。首先该总体服务协议实际上它属于一个框架协议，与本案的涉案工程没有实际的关联性，这是第一点。第二点，该总体服务协议是包括了两部分，一个是道路工程的建设，一个是公路的养护，那么根据该服务协议，合同条款第一项的约定，公路养护期5年，每一条公路的养护期的计算日期是自实际交工之日起计算，也就是说他涉案合同总体的预估的投资是包括了公路的5年养护期的服务费。那么在合同第三页第四条，乙方权利义务的第三条当中约定得很清楚，建养一体化的服务费它是包含了工程费和服务费，我们认为养护费的部分是与***涉案工程的建设费用没有任何关联性的。根据上诉人二审调取的证据，也就是公路施工建设的工程款的审核审定单，仅仅包括的是公路建设的工程款，没有养护费这一部分，因为养护费必须是公路实际交工以后才能发生的费用，与***的建设的道路的工程款是没有任何关联性。

被上诉人***：我认可，这个合同签过字。

本院认证认为，对以上证据的真实性与合法性予以确认，对该服务协议与本案的关联性不予确认。

被上诉人***未向本院提交证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年2月4日，顺通路桥墨玉分公司与***签订《墨玉县2017“建养一体化”MY-1标段施工项目合作协议书》，协议书约定，由***负责施工墨玉县喀尔赛镇昆其村、赛先巴扎村两村的道路工程，以及墨玉县墨玉镇十个村等共计51.19千米的四级沥青路。后***又将上述道路工程中的喀尔赛镇昆其村、赛先巴扎村两村道路工程违法分包给了***。涉案工程项目的实际施工人是***。案涉工程款至今存在争议，未予支付完毕。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行之前，该民事纠纷根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定应适用当时的法律、司法解释的规定。

本案的争议焦点在于***所诉请的由顺通路桥公司及墨玉分公司、***向其支付3880115.32元工程款及逾期付款利息119884.68元，合计400万元能否予以支持。本案涉案工程喀尔赛镇昆其村、赛先巴扎村两个村的道路工程是***从顺通路桥墨玉分公司处非法转包而来，依据一审卷宗中账户名称为***的《中国建设银行个人活期账户交易明细》，该份明细中均明确记载了***分别与***、顺通路桥墨玉分公司的交易记录，其中***与***之间的银行往来交易是***向***支付的部分工程款，***本人也明确承认是其支付涉案工程涵桥部分的工程款。***与顺通路桥墨玉分公司之间的银行往来交易是该分公司向***退回的***在施工过程中垫付的材料款及机械租赁费，涉案工程中的机械租赁费，顺通路桥公司是以工程款的名义向***支付，分公司在该笔转账记录的附言中也特别标明为“工程款”，从该份银行交易明细完全能够证实***是涉案工程的实际施工人。并且在***认可是其转给***的工程款的情况下，一审法院否认了该份证据的关联性，显属不当。

经过庭审查明，***认可上诉人***是涉案工程的实际施工人。经上诉人***与***的计算明细单核算，上诉人实际施工的工程项目在***和顺通分公司扣除10％的管理费后仍有2531869元的工程款未给***支付，通过***在2020年4月7日向***出具的一份《证明》，进一步明确了未付工程款金额为2531869元。顺通路桥公司与***之间的违法转包及再次转包的行为系无效法律行为，同时相同性质的案件已经由墨玉县人民法院相关生效的判决书予以确认转包无效，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，行为人因无效行为而取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，则因本案顺通路桥公司与***之间违法转包的无效行为取得的财产应当归还给上诉人***，故对于***出具的《证明》中载明欠付的2531869元工程款应由***个人向***予以返还。至于***所诉争的管理费的事宜，因案涉工程系违法分包及转包，双方当事人基于无效行为产生的“管理费”并不属于人民法院应予强制判决的款项，***作为实际施工人参照合同约定的标准自愿给付管理费，视为其对自身权益的处分，故对于管理费的诉求不予支持。

案涉工程系顺通路桥公司承建后，通过其分公司将工程违法分包给不具有施工资质的***并使工程再次违法转包。***与***系涉案工程的合同相对方，双方之间的建设工程施工合同虽然无效，但该工程现已竣工验收，***依法理应向***支付所欠付的工程款，并向其支付逾期付款利息。***在本案一、二审期间所诉争的利息119884.68元，是基于工程款3880115.32元，按照中国人民银行一年浮动资金贷款利率计息，自2020年2月1日至2020年10月13日止，计得利息为120024.9元（3880115.32元×4.35％／360日×256日），现其自愿选择以119884.68元主张利息。由于本院二审认定的欠付工程款总额为2531869元，故应当予以作相应调整，应以此2531869元为计息的工程款基数，按照上述计息方式，计得利息为78319.15元，故对于***关于119884.68元逾期利息的主张予以部分支持。***应向***支付的工程款及利息合计为2610188.15元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区墨玉县人民法院（2020）新3222民初1109号民事判决；

二、被上诉人***于本判决送达之日起三十日内向上诉人***支付工程款及逾期付款利息2610188.15元（贰佰陆拾壹万零壹佰捌拾捌元壹角伍分）。

三、驳回上诉人***一审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费38800.00元，由***负担11640元，由***负担27160元；二审案件受理费38800.00元，由***负担11640元，由***负担27160元。

本判决为终审判决。

审判长辛元忠

审判员热依汗古力·吐尔洪

审判员吴东冬

二〇二二年一月十四日

书记员刘赛文