某某与奎屯奎河水利水电工程建设有限公司、新疆生产建设兵团第七师一二六团场建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第七师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）兵七民二终字第52号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1968年6月8日出生，四川省南部县来疆务工人员，住新疆维吾尔自治区奎屯市。

委托代理人王有政，新疆翰兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）奎屯奎河水利水电工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市乌鲁木齐东路46号。

法定代表人薛兴旺，该公司董事长。

委托代理人王炜，该公司工作人员。

原审被告新疆生产建设兵团第七师一二六团场，住所地新疆维吾尔自治区乌苏市科克兰木。

法定代表人郭建国，该团团长。

委托代理人许新辉，新疆车排子垦区科克兰木法律服务所法律工作者。

委托代理人宗江伟，新疆车排子垦区科克兰木法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人奎屯奎河水利水电工程建设有限公司（以下简称奎河公司）、原审被告新疆生产建设兵团第七师一二六团场（以下简称一二六团）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2015）车垦民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人王有政，被上诉人奎河公司的委托代理人王炜，原审被告一二六团的委托代理人许新辉、宗江伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年初，一二六团与奎河公司签订协议书一份，一二六团将一二六团西支干渠防渗改建工程发包给奎河公司。当年4月7日，奎河公司又将该工程中10＋550.7至11＋183段分包给***施工。此后，***组织施工队进入工地进行施工，并完成部分工程项目。当年7月，该工程竣工并交付使用。2013年3月4日，奎屯绿洲工程造价咨询有限责任公司对一二六团西支干渠防渗改建工程结算进行审核，该工程结算造价为17963225元。2009年至2013年，一二六团陆续将工程款17963225元支付给奎河公司。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***提供的证据仅能证实其对部分工程项目进行了施工，但无法证实其在涉案工程中所施工的工程量以及拖欠其工程款的具体数额。因此，***应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费763元，由***负担。

上诉人***不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、在原审中，***已经穷尽自己的能力向原审法院提供了所有的证据材料，加之，***在原审中申请法院调取的该院在另一执行案件中的调查笔录，足以证实***在奎河公司承建的工程（10＋550.7至11＋183段）施工以及奎河公司尚欠***工程款的事实，同时也证明***在奎河公司施工的工程量以及应得工程款是有账可查的。二、***已经向法院提供了上诉请求中工程款的依据，原审法院为了进一步查明案件事实，向奎河公司送达了调取证据通知书，但奎河公司拒不配合。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案即使如此，***主张工程款的事实应当得到确认。

综上，请求二审法院依法撤销原审判决，判令奎河公司支付工程款55000元，赔偿经济损失14025元{55000元×6%×4.25年（2011.1-2015.3）}，合计69025元，并承担因诉讼产生的费用，同时放弃要求一二六团承担连带责任的诉讼请求。

被上诉人奎河公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告一二六团述称，***与一二六团之间不存在建设工程施工合同关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，***于2015年12月29日向本院申请调取奎河公司承建一二六团西支干渠防渗改建工程决算资料以及奎河公司对***分包工程支付工程款的相关财务凭证。奎河公司以时间久远、人员变动、单位搬迁，现单位领导及财务人员对2009年的事情不知情为由，拒绝向本院提供相关证据。

其余事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。

根据双方二审的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于***与奎河公司在一二六团西支干渠防渗改建工程中是否存在工程分包关系；是否存在拖欠工程款的事实。

本院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据本案查明的事实，***为证实与奎河公司之间存在工程分包关系，向原审法院提交了2009年4月2日奎河公司技术员杨新海书写的交底说明1份、2009年4月25日奎河公司技术员刘磊出具的土方、戈壁及塑膜技术交底说明1份、2009年4月28日奎河公司技术员杨新海出具的渠道砼施工技术交底说明1份、收条1份、奎河公司派工单15份、2009年11月18日一二六团西干渠10＋550.7-11＋183渠道防渗改建工程施工结算表1份、（2010）车垦执字第25号执行卷宗中第47-48页调查笔录1份、第66页提取款物清单1份、2013年3月4日工程审核定案表1份、工程结算汇总表1份等证据，上述证据可以互相印证，足以证实***与奎河公司在一二六团西支干渠防渗改建工程中存在工程分包关系。原审法院认定***对奎河公司承建的一二六团西支干渠防渗改建工程中的部分工程项目进行了施工，并无不当，本院予以支持。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”奎河公司作为一个具有多年工程承包经历的大型企业，其与***之间就本工程的款项往来必然有一套清晰的往来账目，相关的付款凭证等证据亦肯定保存完善。据此，在奎河公司拒绝提供相应的往来账目及付款凭证予以证明其主张的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本院对***所提供的证据的真实性予以确认。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”从本案查明的事实可以看出，一二六团与奎河公司对一二六团西支干渠防渗改建工程已于2013年3月4日结算完毕，一二六团已将工程款全部支付给奎河公司，该工程已交付使用。本案虽因承包人***未取得建筑施工企业资质应认定***与奎河公司之间的建设工程分包合同无效，但是奎河公司仍然应当参照合同约定向***支付工程款。

综上，上诉人***的上诉理由成立，本院予以支持。原判决适用法律错误，导致判决结果不当，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2015）车垦民二初字第18号民事判决；

二、被上诉人奎屯奎河水利水电工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人***工程款55000元，赔偿利息损失14025元，合计69025元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费763元，二审案件受理费1526元，合计2289元，由被上诉人奎屯奎河水利水电工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　敬　红

审　判　员　　兰国平

代理审判员　　梁廷友

二〇一六年三月七日

书　记　员　　李　阳