库尔勒飞龙保温材料厂与陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司及新疆石化工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）新民一终字第186号

上诉人（原审被告）：库尔勒飞龙保温材料厂，住所地：库尔勒市。

法定代表人：马建英，系该厂厂长。

委托代理人：席伟涛，新疆天雪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。

法定代表人：赵钰庭，该公司董事长。

委托代理人：苟存科，甘肃省陇庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中石化中原建设工程有限公司，原名称为中原油田建设集团公司。住所地：河南省濮阳市。

法定代表人：葛跃明，该公司经理。

委托代理人：张志杰，男，汉族，1982年11月7日出生，该公司职工，住河南省清丰县。

委托代理人：杨永胜，新疆迪那河律师事务所律师。

原审被告：新疆石化工程建设有限公司。住所地：库尔勒市。

法定代表人：彭春翔，该公司董事长。

委托代理人：李俊，女，回族，1958年11月21日出生，该公司职工，住库尔勒市。

上诉人库尔勒飞龙保温材料厂（以下简称飞龙保温厂）因与被上诉人陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司（以下简称陕西众诚公司）及原审被告新疆石化工程建设有限公司（以下简称石化工程公司）、中石化中原建设工程有限公司（以下简称中原建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出的（2014）巴民二初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人飞龙保温厂法定代表人马建英、委托代理人席伟涛，被上诉人陕西众诚公司委托代理人苟存科，被上诉人中原建设公司委托代理人张志杰、杨永胜，原审被告石化工程公司的委托代理人李俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2012年石化工程公司委托代理人马建英与中原油田技术集团公司巴州路桥工程处代表人葛跃明签订了《建设工程施工劳务分包合同》，塔河油田四号联生活基地工程中的水专业、暖通专业、电专业、通信自控专业、供气专业、设备安装劳务由石化工程公司分包，同时飞龙保温厂又与中原建设公司签订协议书。2012年10月1日马建英与陕西众诚公司签订了《建设工程施工分包合同》，合同约定“工程名称：塔河油田四号联生活基地工程。工程量暂定为水专业、暖通专业、电专业、通信自控专业、供气专业、设备安装工程分包，固定价为305万元，此价格为含税价。结算时以工程量确认单所确认的工程量进行结算。乙方（众诚公司）从甲方（马建英）领取材料，甲方在材料价格的基础上，收取8％资金占用费。乙方在竣工结算时必须向甲方即主合同连带提供合法有效的正规发票（费用乙方承担），否则甲方不予以办理建设手续。甲方将视自身从业主处得到工程进度款情况给予适当支付。甲方进度款的拨付，以工作量的70％为最高限，同时拨付中间进度款的比例不得超过甲方收到的进度款的比例；乙方分包的工程全部竣工并经业主和甲方验收，达到规定的质量等级后，再拨付单项内容造价之和的10％的进度款。分包工程结算完毕，根据业主对甲方支付情况，甲方逐次支付工程款至分包结算价的95％，工程在交付业主后，乙方负责缺陷的修复和维修，如果由业主或甲方使用质量保证金修复和维修（以业主规定的开始和结束时间为准），其费用由业主或甲方使用质量保证金支付并做相应的扣除；如果不发生缺陷修复，缺陷责任期结束后再返还剩余的5％质量保证金。全部工作完成，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行报酬的最终支付。乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向甲方支付1000元的违约金；乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，但能够达到国家规定的最低标准时，乙方应向甲方支付结算费1％的违约金。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2012年10月6日陕西众诚公司向石化工程公司的代表人马建英支付了1O万元的转让费，马建英出具证明一份，内容为“兹有新疆石化工程建设有限公司委托代表人马建英，将塔河油田四号联生活基地工程转让与陕西众诚建筑装饰工程有限公司，包括合同全部内容，附合同复印件一份，马建英收到转让费10万元，陕西众诚公司承担工程的管理费及税金以及工程中发生的所有费用”。2013年6月27日，工程完工经验收并交付使用，经双方结算，工程总价为313万元。2013年10月13日陕西众诚公司与飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司四方对四号联工程款的支付情况进行了算账确认后，四方达成了调解协议，约定：1、新疆石化工程建设有限公司需支付给陕西众诚公司工程款599301元（伍拾玖万玖仟叁佰零壹元整），还需支付389301元（叁拾捌万玖仟叁佰零壹元整），扣除工程款发票（发票额823600元）税金52628元（伍万贰仟陆佰贰拾捌元整，待陕西众诚公司提供给新疆石化公司发票后，由新疆石化公司退还陕西众诚公司）。2、库尔勒飞龙保温材料厂需支付给陕西众诚公司工程材料款1940000元（壹佰玖拾肆万元整）。3、扣除工程质保金共计150000元（壹拾伍万元整，待工程质保期满后由库尔勒飞龙保温材料厂退还给陕西众诚公司）。4、新疆石化公司和飞龙保温厂支付给陕西众诚公司工程款和材料款由中原油田建设集团公司实施监管，上述单位签订履行承诺书作为附件。5、此次为最终调解，参与方共同签字认可生效，确认账款不再做任何调整，待质保金付清后本调解协议自行失效。6、若任何一方违约，将承担相应的法律责任，并赔偿给对方由此所造成的损失。同日飞龙保温厂、石化工程公司给陕西众诚公司出具了一份承诺书，内容为“我新疆石化工程建设有限公司及库尔勒飞龙保温材料厂承诺在收到中原油田建设集团巴州路桥工程处支付四号联生活基地工程款及材料款后五个工作日内全部支付给陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司，如不能按期兑现，愿承担一切后果，由中原油田建设集团公司监管执行。协议签订后至2014年4月18日飞龙保温厂向陕西众诚公司支付了20万元工程款后，再未支付，引起诉讼。2013年4月28日至2014年4月18日，飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司陆续向陕西众诚公司支付工程款181万元，四方均无异议。2013年5月马建英经与陕西众诚公司协商，由陕西众诚公司向其提供材料的增值税发票。2013年5月28日至12月27日陕西众诚公司共向马建英提供了1850000元材料款的增值发票，飞龙保温厂在税单明细表上盖章，马建英签名。陕西众诚公司为此垫付了314500元税额，同时陕西众诚公司又向石化工程公司提供了201169.55普通税发票，飞龙保温公司、石化工程公司均无异议。

原审法院认为：《建设工程施工分包合同》的签订系原、被告真实意思的表示，庭审中，各方均未对合同的真实性、合法性提出异议，该院对《建设工程施工合同》予以确认，并据此确认各方义务和权利。陕西众诚公司作为施人员负有对其分包范围内的工程按照设计图纸，施工验收规范、有关技术要求组织施工及工程质量向被告方负责的义务，被告负有支付劳动报酬的义务。庭审中，飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司对陕西众诚公司所完成的工程价款、已支付的工程款、所欠工程款579301元，均无异议，该院予以确认。2013年10月13日，陕西众诚公司与飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司四方对剩余的工程款支付的方式及支付时间达成了调解协议后，飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司均未按协议约定支付工程款，截止到2014年4月l8日共欠工程款579301元（313万元工程总造价-590699元马建英支付材料款-181万元已付工程款-15万元未支付保险金=579301元）。对此，陕西众诚公司主张剩余的工程款由飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司共同偿付的理由成立，该院予以支持。关于陕西众诚公司垫付增值税的问题。根据国家税务总局《增值税专用发票使用规定》【国税发（2006）156号】第二条规定，增值税专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值额并可按照增值税有关规定予以抵扣增值税进项税额的依据。2012年中原建设公司将塔河油田四号联生活基地工程分包给石化工程公司后，马建英将该工程转让给陕西众诚公司并收取转让费10万元，在工程款的支付中飞龙保温厂、石化工程公司都履行了给付义务。陕西众诚公司按照马建英的要求向飞龙保温厂提供了185万元增值税发票，并垫付了314500元的税额。故陕西众诚公司主张314500元的增值税额应由飞龙保温厂、石化工程公司返还的主张成立，该院予以支持。飞龙保温厂、石化工程公司辩称陕西众诚公司未开具增值税发票，四方调解协议中已包含了增值税，其辩称缺乏事实依据，该院不予以采信。关于陕西众诚公司主张利息损失及交通费、住宿费、误工费的问题。庭审中陕西众诚公司提供的三份借款合同及各项费用票据，飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司均不予以认可。该借款合同及各项费用票据，只能证明陕西众诚公司与他人存在借款的事实及陕西众诚公司所支出费用的情况，陕西众诚公司主张该三份借款合同中利息364627元及交通费、住宿费、误工费60000元均由飞龙保温厂、石化工程公司、中原建设公司承担，依据不足，该院不予以支持。遂依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百八十四条之规定，判决如下：一、库尔勒飞龙保温厂、新疆石化工程建设有限公司、中原油田建设集团公司于判决生效后十日内一次性向陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司支付工程款579301元（不含15万元工程保修金）。二、库尔勒飞龙保温厂、新疆石化工程建设有限公司于判决生效后十日内向陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司支付其垫付的增值税额314500元。三、驳回陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费16665.85元，原告陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司负担5367.58元，库尔勒飞龙保温厂负担4428.68元，新疆石化工程建设有限公司负担4428.68元，中原油田建设集团公司负担2440.92元。

飞龙保温厂不服原审判决，提起上诉称：1、飞龙保温厂与陕西众诚公司之间签订的《建设工程施工分包合同》确定的合同价款系含税价，税费应由陕西众诚公司负担，即使是垫付了，也是自己给自己垫付。2、原审查明马建英出具证明一份，内容为“……马建英收到转让费10万元，陕西众诚公司承担工程的管理费及税金以及工程中发生的所有费用”。由此证明陕西众诚公司承担工程的管理费及税金以及工程中发生的所有费用。3、四方协议中已经约定了增值税的税额是由陕西众诚公司来承担的。4、陕西众诚公司诉称提供的185万元材料费发票系用他人单位的发票冲抵来的，没有实际垫付增值税额，31.45万元增值税额的计算也不准确。5、即使陕西众诚公司要求返还其垫付的增值税额的请求成立，也不应由飞龙保温厂来承担。本案涉税工程项目系飞龙保温厂从中原建设公司分包接手而来之后又转让给陕西众诚公司。而飞龙保温厂与中原建设公司在工程款结算时已给其开具了增值税专用发票也并垫付了增值税额。归根结底，陕西众诚公司所请求的增值税的垫付税额应由中原建设公司来承担。综上所述，原审法院认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判，判决驳回陕西众诚公司要求飞龙保温厂向其支付垫付的增值税额3145OO元的判决。

陕西众诚公司答辩称，原审判决认定基本事实清楚适用法律得当，但没有判付飞龙保温厂违约给陕西众诚公司造成的损失是错误的。

诉讼各方二审没有提交新的证据，本院对原审查明事实予以确认。另查明，中原油田建设集团公司名称已变更为中石化中原建设工程有限公司。

本院认为：本案二审审议焦点为飞龙保温厂应否承担增值税款。《中华人民共和国增值税暂行条例》第五条规定，纳税人销售货物或者应税劳务，按照销售额和本条例第二条规定税率计算并向购买方收取的增值税额为销项税额。第六条规定，销售额为纳税人销售货物或者应税劳务向购买方收取的全部费用和价外费用，但不包括收取的销项税额。国家税务总局《增值税专用发票使用规定》第二条规定，增值税专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证。从上述规定可以看出，增值税款是在货物或应税劳务价款之外单独计收，由购买方支付的税款。本案中，飞龙保温厂作为相对发包方负有向众诚公司支付工程款的义务，陕西众诚公司是应其要求在购买工程材料时以飞龙保温厂名义开具的185万元增值税发票，这185万元是作为飞龙保温厂支付的工程价款。185万元增值税发票注明的购买方为飞龙保温厂，产生的增值税额应由发票标明的购买方支付。原审法院判令飞龙保温厂返还陕西众诚公司垫付314500元的税额并无不当。

关于飞龙保温厂上诉称飞龙保温厂与陕西众诚公司签订的《建设工程施工分包合同》、马建英出具证明及四方调解协议明确了税费应由陕西众诚公司负担的问题。《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二条规定：“条例第一条所称条例规定的劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务（以下称应税劳务）”。第六条规定：“一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为。除本细则第七条的规定外，从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为，视为销售货物，不缴纳营业税；其他单位和个人的混合销售行为，视为提供应税劳务，缴纳营业税。”按照上述规定，工程承包方应承担的税金应是建筑业营业税发票对应的税金，建筑施工企业在进行承包价款预算时均是按照营业税税率计算应缴税金。况且现实中通常情况下建设施工企业的利润水平不足以达到增值税税率。本案中，在增值税额本应由购买方承担的情况下，飞龙保温厂与陕西众诚公司的约定中并没有明确指明要由陕西众诚公司承担的税金为增值税额，故约定中所指的税金应为营业税税金。从四方调解协议亦可看出，众诚公司给石化工程公司开具发票也并没有按照增值税税率计算税金，是按照营业税税率计算的含税价。飞龙保温厂的该项上诉理由本院不予支持。

关于飞龙保温厂上诉称陕西众诚公司提供的185万元材料费发票系用他人的发票冲抵来的，并没有实际垫付增值税额，垫付了增值税31.45万元的计算也不准确的问题。增值税额是明确记载在发票中的，而185万元增值税发票由飞龙保温厂持有，诉讼期间没有向法院提交，原审依据有马建英签字的发票明细表确定31.45万元增值税额并无不当。飞龙保温厂称系用他人的发票冲抵，没有实际垫付增值税额，对此没有提供证据予以证实。该项上诉理由不成立。

关于飞龙保温厂上诉称陕西众诚公司所请求的垫付增值税额应由中原建设公司来承担的问题。陕西众诚公司与飞龙保温厂是合同相对方，与中原建设公司没有直接的合同关系，增值税发票注明的购买方亦为飞龙保温厂，陕西众诚公司是为飞龙保温厂垫付的税额，当然应由飞龙保温厂返还垫付的税额。飞龙保温厂该项上诉理由不成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，飞龙保温厂上诉理由均不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6017.50元（飞龙保温厂已预交），由飞龙保温厂负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　郭　　 利　　 柱

代理审判员　段　　 武　　 伟

代理审判员　石　　　　　　燕

二〇一五年十二月二十五日

书　记　员　孜巴尔姑·阿不拉