***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏13民终19号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月11日出生，住江苏省**市宿城区。 被上诉人（原审原告）：**，男，1979年9月8日出生，住江苏省**市宿城区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月23日出生，住江苏省南京市鼓楼区。 被上诉人（原审原告）：**，男，1980年9月20日出生，住江苏省**市宿城区。 三被上诉人**、***、**共同委托诉讼代理人：***，江苏广陆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市宿城区中扬镇人民政府，住所地江苏省**市宿城区中扬镇。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，江苏大***事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏大***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏兴邦建工集团有限公司，住所地江苏省**市宿城区东海路西千百美广场南侧。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，江苏路漫（**）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏路漫（**）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**、***、**、**市宿城区中扬镇人民政府（以下简称中扬镇政府）、江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2022）苏1302民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭，于2023年2月7日、2月15日、2月28日公开进行听证审理。上诉人***、被上诉人**、***、**委托诉讼代理人***、被上诉人中扬镇政府委托诉讼代理人***、被上诉人兴邦公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回**、***、**原审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.**提供的《关于***截留工程款的报告》属于虚假证据，**与兴邦公司以及案外人于某、**、**、**恶意串通编造虚假事实，严重损害了***及东方花苑项目其他当事人合法权益。2.案涉工程款不应以鉴定价作为工程款结算价，而应以双方协议确定工程价款。2013年6月20日，***尚欠**工程款49423.51元，应以该工程款为起点基数，再按双方后续签订多份《***》《约定》《债权转让书》等协议进行结算。3.对于原审法院认定***已付工程款中：**自认收到3800000元并不准确，应是3818475.43元。兴邦公司对**并无支付工程款义务，却向**支付102747.72元，对于该笔款项，***不予认可。对于决算分摊费用4725元以及**分摊费用5446.49元，对于分摊的比例并无***签字确认。此外，已付款中并未全部扣除**应向***给付的管理费、代为开票税款及相应利息。 被上诉人**、***、**辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.《关于***截留工程款的报告》并非虚假证据，***存在截留部分工程款的行为，**以及案外人于某、**、**、**等实际施工人***公司出具该报告是为了保障工地上工人能够正常领取到工资，以免发生工人闹事等情形。2.**、***、**作为案涉工程实际施工人，有权请求发包人中扬镇政府、总承包人兴邦公司以及转包人***给付工程款。案涉工程款应以鉴定价作为工程款结算价，**申请鉴定主体适格，程序合法，案涉工程施工面积存在变化，故有申请司法鉴定的必要，一审法院采信鉴定结论并无不当。3.**自认收到3800000元与***辩称是3818475.43元并不矛盾，该3818475.43元包含***代**支付给案外人**的20000元，对此***也认可。扣除该20000元后，数额为3798475.43元，**自认收到3800000元并未损害***的权益。至于应分摊的费用等，亦不认可***单方制作的结算明细。 被上诉人中扬镇政府辩称，**等人作为层层转包的实际施工人，根据建设工程司法解释其无权向发包人中扬镇政府主张欠付的工程款。况且，一审法院并未查明发包人中扬镇政府欠付承包人兴邦公司的具体工程款数额。鉴于中扬镇政府自行计算的工程款数额超过一审判决确定的数额，中扬镇政府愿意支付相应款项，一审判决虽有瑕疵，但中扬镇政府未提出上诉。此外，发包人中扬镇政府与承包人兴邦公司在《建设工程施工合同》中明确约定，工程承包范围中的房屋面积以有资质专业机构实际测量为准，中扬镇政府认可一审法院采用鉴定的方式确定实际施工面积，对于***辩称应以其与**、***、**通过协议约定的方式确定施工面积不予认可。 被上诉人兴邦公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.2014年9月3日，**以及案外人于某、**、**、**等实际施工人***公司出具《关于***截留工程款的报告》，2020年9月27日**以及案外人于某、**、**、**等实际施工人兴邦公司出具的《***》，兴邦公司才于2020年9月28日向**按比例支付102747.72元工程款。2.因中扬镇政府以及**、***、**均认可对案涉工程以司法鉴定确定工程价款，兴邦公司对此也予认可。鉴于一审法院并未判决兴邦公司承担责任，故而请求二审法院维持原判决。 **、***、**向一审法院起诉请求:1.判令兴邦公司、***向**、***、**支付工程款1385333.48元及利息57779元（以1385333.48元为基数，自2020年9月28日至2021年10月28日按年利率3.85%计算利息暂为57779元，以后利息计算至实际付清为止）；2.判决中扬镇政府在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.诉讼费由中扬镇政府、兴邦公司、***承担。 一审法院查明：2012年3月22日，***作为兴邦公司的委托代表人与中扬镇政府签订《建设工程施工合同》。第一部分协议书。第二条工程承包范围：1#……34#房屋建筑土建安装工程，施工面积约10.32万㎡，房屋面积以有资质专业机构实际测量为准。第三条合同工期。开工日期：以开工报告日期为准。本工程工期为180日历天。第五条合同价款。砖混结构楼房每平米面积按859元人民币，框架结构楼房每平米建筑面积按959元人民币，车库和阁楼执行本合同23.2条款规定。第三部分专用条款。23.2本合同价款采用（1）方式确定：（1）采用固定单价合同，即按每平米建筑面积规定单价承包，其中阁楼（指所有超过1.2米部分）、车库按照中标价的50%执行，高度低于1.2米的部分不支付价款，阳台按全面积计算，框架结构在中标价基础上加100元/㎡。合同价款中包括的风险范围：约定范围内的市场风险、政策性风险。风险以外合同价款调整方法：①调整范围：建筑面积的变动以及施工期间人工、材料价格变动；②调整方法：a.建筑面积的变动按中标单价调整；b.工程施工期间所需材料、人工费价格增减幅度大于10%时，超过10%部分应当按实调整；c.如因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的人工、材料价格上涨差额由发包人承担，反之由承包人承担。d.图纸变更及增加图纸以外的工程量人工、材料计算以实际施工同期市场指导价结合最新定额按实结算。26.工程款（进度款）的支付。双方约定的工程款支付的方式和时间：a.按项目实际进度每栋分期支付，其中：基础出正负零时支付合同价5%的项目代建款，三层完成时付至合同价款的30%，主体完成时付至合同价款的60%，工程竣工验收时付至合同价款的80%，工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清；b.甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的违约金；c.施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和甲方项目负责人签发付款证书后甲方方可支付，支付工程款时，承包人同时向发包人提供正式发票。32.竣工验收。32.1承包人提供竣工图的约定：承包人应在工程竣工验收后一个月内提供一套完整的竣工图和竣工结算及其资料，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。33.竣工结算。33.2承包人在竣工验收合格一个月内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。工程决算审核结论一经双方确认，即证明本合同任何需要调整的总价的规定已获考虑，一月内应审计完成。35.1发包人在收到承包人提交的竣工结算报告及完整的结算资料后三个月内完成审核、审计，承包人可要求发包人限期支付工程款，从第四个月开始按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。但因承包人原因导致未完成结算审核、审计责任除外。案涉工程于2013年5月30日竣工验收。 2012年5月18日，兴邦公司（甲方）与***（乙方）签订《工程转包经营合同书》，约定甲方将中扬镇东方花苑计34幢工程转包给乙方，工程造价约8864万元，甲方按1.5%收取综合服务费。 2012年10月20日，***代表兴邦公司与中扬镇政府签订《会所工程补充协议》，约定就中扬镇东方***所工程达成补充协议；工期为2012年12月30日；工程价款以审计确定的建筑面积为准，每平米1050元；一层屋面浇筑完毕支付合同价款40%，工程竣工验收时付至合同价款80%，工程审计结束时付至合同价款95%，其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时付至合同价款98%，余款在保修期满前付清。 此后，***和***签订协议，将其中的第5、10栋楼等工程分包给***施工（双方在本次诉讼均未提供该协议书）。***、**、**合伙对此进行了施工，***就施工的内容曾多次和***、**等通过“***”、“协议”、“债权转让协议”等进行补充约定。 2012年10月25日，中扬镇政府出具《补充协议》，内容为：“因招标时商业面积未计算在内，另有会所和配套工程也未计入总价，现经双方协商同意追加工程造价壹仟伍佰万元。以最终审计决算价为准。” 2013年7月22日，**、***等出具***，内容为：1.项目部承办人一周内交清全部房屋，如有***（注：无法辨认）一周内整改结束；2.指挥部组织人员验收并出具收取房屋钥匙手续后，项目部承包人交房屋钥匙、指挥部给付工程款70%，退保证金350万元；3.三个月后无质量问题（无业主投诉），指挥部给出竣工验收合格手续，同时各付工程款至80%；4.项目部决算报告提交后，指挥部即组织审计决算后给付工程款至95%，并退保证金150万元。该***右下角有“新农村建设指挥部”字样，但并未加盖印章。 2013年8月24日，**、于某、**、**等人出具***，内容为：指挥部按总工程量已按承诺拨付给兴邦公司超70%，目前已无需再拨款。现征求兴邦东方花苑施工班组意见，退保证金，兴邦公司应按合同支付给各班组70%工程款，并保证我班组不存在上访现象，否则以每批次伍仟元罚款。 2013年8月30日，**与***关于利息结算方式约定如下：1.兴邦借款按兴邦计息收；2.从项目部借款有约定的按约定计息；3.没有约定的暂按月息百分之二计息，前提是同意计算方式，如不同意按双方结算方法计；4.结息时间从借款时间起止于2013年陆月贰拾号（按拨款单算）。按结算结果从6月20日计息给承包人。 2013年8月30日，**出具承诺一份，内容为：1.对上次结算方式和方法没有异议；2.对上次签字的结算单没有异议；3.结算单上写明我项目部约定我项目部约欠***叁拾伍万元整；4.项目部按结算单给相应资金；5.由承包人发放工人工资和材料款6.保证没有人上访，如有人上访愿承担罚款伍万元一次；7.交房结束后**等一切需承包人做的，保证24小时内处理结束，否则项目部组织人员施工付工资，罚款每次贰仟元整。 2013年12月24日，**对***提供的《***工程拨款及扣款明细表（草）0620》上签字确认账目相符，载明最后一笔付款发生于2013年6月20日，合计付款金额1952498.35元，尚欠工程款数额为49423.51元。 2014年9月3日，于某、**、**、**、**、***、*****公司出具《关于***截留工程款的报告》，内容为：公司中标的东方花苑小区工程为***承包，***又转包给我们实际施工人，***在收到工程款后没有全额付给我们，他截留占有工程款去放高利贷，造成工地无法购材料发工资，严重影响工程施工。立即要求公司停止再拨款给***。我们推选**为会计，由**和***二人共同分配工程款后，公司将工程款直接分别汇给我们八个实际施工人卡上。我们保证工程顺利进行。否则会导致拖欠工人上访影响公司声誉，影响社会稳定。 2016年6月6日，包括**在内的案涉项目部分投资主体等共同出具《申请支付东方花苑工程造价费用》，称因工程审计需要，申请从公司东方花苑小区项目工程款中支付90000元给***，各投资主体同意该费用按各自实际承建面积比例分摊。2018年10月21日，各人又对分摊数额达成协议，其中**签名确认其分摊4725元。 此后，案涉东方花苑项目完成工程决算书的编制，但并未最终完成审计。 在案涉东方花苑项目各实际投资人提起的相关诉讼中，宿城区人民法院于2020年9月25日组织包括**在内的各案件原告谈话，该次谈话中再次确认**分摊上述4725元。同时还明确，2016年6月30日中扬镇政府扣房屋**费150000元、2018年11月28日支付给***的45700元工资，按照2015-2017年*****细表确定的比例由每人分摊，并认可每人按比例分摊支付给**的239000元的开票费用。 一审法院另查明，2013年8月13日**市宿城区新农村建设投资有限公司取得宿城区中扬镇东方花苑农民集中居住区一期、二期项目建设用地规划许可证。2013年9月10日**市宿城区新农村建设投资有限公司取得宿城区中扬镇东方花苑一期、二期土地使用权。2013年12月2日**市宿城区新农村建设投资有限公司取得东方花苑农民集中居住区1#-2#、4#-5#、7-16#、18#-33#、会所项目建设工程规划许可证。2013年12月27日，**市宿城区新农村建设投资有限公司取得东方花苑农民集中居住区3#-34#建筑工程施工许可证。 案外人**、于某、**、**分别就其在案涉项目中施工的工程提起对***、中扬镇政府的诉讼，上述案件经宿城区人民法院及**市中级人民法院审理已作出生效判决。生效判决中确认了各自施工的工程造价及欠付工程款情况。 中扬镇政府向宿城区人民法院提起对兴邦公司、***建设工程施工合同纠纷一案的诉讼，要求确认其尚欠工程款数额为1993866.2元。在该诉讼中，中扬镇政府明确上述**、于某、**、**诉讼的案件生效并申请执行后，其和各权利人达成执行和解协议，并支付了部分款项，在诉讼过程中，中扬镇政府再次支付5756000元。据此，中扬镇政府提出要求确认其尚欠工程款1993866.2元（即欠付工程款范围）的诉讼请求。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、**、***、**是否具备诉讼主体资格；二、***是否应该承担责任及金额；三、中扬镇政府是否应在欠付工程款范围内承担连带责任及金额；四、兴邦公司是否应承担责任及金额。 关于争议焦点一，**、***、**是否具备诉讼主体资格。 一审认为，***认可其曾和***签订了协议，将案涉工程分包给***施工。***认可在签订协议后，其是和**、**共同合伙组织施工，而且***确实多次和**就案涉工程签订补充协议、付款或结算，因此**、**、***作为合伙人共同提起对***等的起诉，于法有据且不损害他人的权益，予以支持。 关于争议焦点二，***是否应该承担责任及金额。 一审认为，**、***、**建设的案涉工程系***转包的，因此**、***、**可向***主张工程价款。 （一）**、***、**应得工程款金额。本次诉讼前，**曾单独提起诉讼，在相关诉讼过程中，其申请对案涉的5#、10#楼等工程造价进行鉴定。经鉴定，按图纸建筑面积鉴定造价为4883226.02元（建筑面积5684.78㎡），变更和签证部分鉴定造价为404855.18元（其中工程实体检测费用为4000元），鉴定造价总额为5288081.2元；按照2020年1月6日质证笔录中所提面积计算，造价为5090287.97元（建筑面积5925.83㎡），变更和签证部分鉴定造价为404855.18元（其中工程实体检测费用为4000元），鉴定造价总额为5495143.15元。 本案中**、***、**认可该鉴定意见，并主张按第一种方式（即总造价5288081.2元）计算，中扬镇政府、兴邦公司均认可该鉴定意见，并主张按第一种方式进行计算。 ***认为**无权申请该鉴定，鉴定报告也就无效。该鉴定报告与同期案件（注：指同一项目***分包给案外人**、**、**等人施工而形成的案件）中另两家鉴定机构出具的鉴定报告有巨额差异（工程内容的量与价均存在差异）；第三该鉴定报告计取的相关费用低于***已经支出的9300余万元开票所付税金。因此，***对该鉴定结论不予认可。 一审认为，虽然在申请鉴定时，**系独自作为原告提起诉讼，但其是合伙人之一，在本案中合伙施工的***、**对该次鉴定的过程及结果均予以认可。同时期起诉的其他案件，施工**与本案并不相同，鉴定时所确定的工程量与工程价也与本案并不冲突。本案鉴定意见书所计取的相关费用于法有据，***称费用低于其实际支出的开票税金，但并未提供足够证据加以证明。经查，该次鉴定系由**在诉讼中申请（其余合伙人在本次诉讼中对**在该次诉讼申请鉴定及鉴定结果也予以认可），一审法院组织双方对鉴定资料进行了质证，再通过随机方式选定鉴定机构，由鉴定机构作出征求意见稿，再结合各方针对征求意见稿提出的质证、核对意见最终形成上述鉴定意见书。该次鉴定符合规范，对此鉴定结论予以采信。因此，**、***、**应得的工程款金额为5288081.2元。 （二）***尚欠的工程款金额 本案中双方对工程款支付时间及数额的约定多次进行变更，依据***制作的《***工程拨款及扣款明细表（草）0620》载明截止制表时尚欠工程款数额为49423.51元，此前最后一次付款发生于2013年6月20日，合计付款金额1952498.35元。**于2013年12月24日对此表签名予以认可，据此双方对于2013年6月20日前的付款情况并无异议。 为证明其付款情况，***向一审法院提交部分证据证明其在2013年6月20日后又向**、***、**付款747100元。经查，上述证据中除涉及案外人**的20000元外，其余付款均发生在2015年2月底前。**、***、**认可***在2015年2月底前合计支付3800000元（即2013年6月20日至2015年2月底），***无其他证据证明其支付的费用已经超过该金额，因此2015年2月底前***付款的金额为3800000元。 关于支付给案外人**的20000元，***提供**与**结算单据一份（载明约欠30000元，**在其上备注项目部代付款）、债权转让书一份（载明出让人为***、受让人为**，因***东方花苑项目部欠**工资，特将***在兴邦公司拥有的债权以公告形式转让20000元给**，并附有***、**的身份证复印件）、收条一份（**出具，载明收到项目部贴外墙砖工资款20000元）、转账支票存根一张（载明有收款人为**，金额为20000元、用途为工程款、工资，未显示付款人信息，但***称系兴邦公司支付的）。**、***、**称并不知情，且**仍向其主张该30000元。一审法院认为***提供的证据能够相互印证，可以证明***代**、***、**支付了其中的20000元，至于**、***、**和**之间的权利义务关系，其可依法据实处理。 关于应分摊决算等费用。**在《申请支付东方花苑工程造价费用》确认其愿意按施工面积比例分摊编制造价费用90000元，并在此后签名确认其愿意分摊4725元。 关于应分摊的**费用。***提供东方花***保修费用统计表一份及相关付款单据、收条等加以证明，上述**保修费用统计表系***自行制作，未得到其他当事人的确认。相关付款单据、收条，只有部分有**签名（签名的多为收条，且该收条部分发生于2015年2月底前），其余单据并无**、***、**签名确认，并不能证明是否为**、***、**承建的建筑进行**的内容，***也无证据证明**、***、*****负担其中的费用，因此该组证据并不能证明**、***、**应负担的费用金额。**、***、**在此前诉讼的案件中承诺按照“2015-2017*****细表每人分摊占195700元的比例”，系对其权利的自由处分，经核算**、***、**应分摊5446.49元。开票费用在计算及支付工程款时已扣除，不再重复计算。 ***还应支付**、***、**工程款1355161.99元（5288081.2元-3800000元-102747.72元-20000元-4725元-5446.49元＝1355161.99元）。 案涉工程于2013年5月30日竣工验收，但***并未及时支付上述款项，**、***、**要求其继续支付工程款并承担逾期付款的利息损失，于法有据，予以支持。**、***、**在本案中主张利息损失自2020年9月28日其计算，系对其权利的合法处分，予以支持。关于利息计算标准，应以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算，但计算标准不得超过**、***、**主张的3.85%/年。 争议焦点三，中扬镇政府是否应在欠付工程款范围内承担连带责任及金额。 一审认为，2012年3月22日，中扬镇政府与兴邦公司签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积为10.32万平方米，砖混结构每平方米按859元计算，框架结构按每平方米959元计算，车库和阁楼执行合同23.2条。中扬镇政府确认造价按照10.32万平方米乘以单价959元，金额为98968800元。2012年10月25日《补充协议》确定的因招标时商业面积未计算在内，另有会所和配套工程也未计入总价，同意追加工程造价1500万元也应计入。故合同约定总价为113968800元。 案涉工程已于2013年5月30日竣工验收合格，按照合同约定工程审计结束时付至工程价款的95%；其余5%作为质量保修金，于工程竣工验收合格满两年时支付至工程价款的98%，余款在保修期满前付清，根据相关规定及合同约定，中扬镇政府应在竣工验收合格满两年内支付合同约定的工程款。**及案外人**、于某、**、**仅起诉其施工的部分，并未对涉案工程的总面积进行鉴定，几份鉴定报告无法确定合同审计价格，故中扬镇政府应按合同约定支付工程款113968800元。虽然本案认定中扬镇政府的付款金额不涉及到最终审计后的付款金额，但在本案中一审法院依法认定中扬镇政府支付工程款的义务为113968800元。 中扬镇政府在相关案件中主张其目前尚欠的工程款为1993866.2元远超出**主张的金额。因此，中扬镇政府欠付工程款的金额多于**主张的金额，应对**主张的欠付工程款及利息承担连带责任。 关于争议焦点四：被告兴邦公司是否应承担责任及金额 兴邦公司作为案涉工程的总承包人，与**、***、**并无合同关系，**、***、**要求其承担责任，并无法律依据。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付**、***、**工程款1355161.99元及利息（以1355161.99元为基数，自2020年9月28日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，利息标准不超过3.85%/年）；二、**市宿城区中扬镇人民政府对上述按照1355161.99元及利息（以1355161.99元元为基数，自2020年9月28日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，利息标准不超过3.85%/年）所计算出的金额承担连带清偿责任；三、驳回**、***、**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17788元，由**、***、**负担1091元，***负担16697元，**市宿城区中扬镇人民政府对16697元承担连带责任。 二审查明的事实与原审法院经审理查明的案件事实基本一致。 二审另查明，2012年6月1日，***与***签订《工程内部分包协议》，约定***涛承建5#、10#楼房土建安装工程。 合同就工程价款及支付方式约定如下：1.工程价款按最终结算价扣除5.5%工程管理费计算；2.支付方式按《建设工程施工合同》26条款的规定。 本案二审争议焦点为：***需承担案涉工程款的数额应如何确定。 本院认为，***需承担案涉工程款的数额为1154529.99元并应给付相应逾期付款利息。理由在于： 第一案涉5#、10#楼工程价款以司法鉴定结论作为计算工程价款的依据并无不当。本案中，发包人中扬镇政府将工程发包给兴邦公司，总承包人兴邦公司将工程转包给***，***将部分工程分包给**、***、**，中扬镇政府与兴邦公司之间《建设工程施工合同》应属有效，而兴邦公司与***之间《工程转包经营合同》以及***与**、***、**之间《工程内部分包协议》,因存在转包或分包工程给不具备施工资质的个人进行施工，应认定为无效。***虽辩称其与**、***、**已书面约定工程面积为5813.92㎡，但该约定是基于双方之间的无效合同，并不具有直接适用的法律效力，况且该约定亦载明“审计确定后据实调整”。鉴于发包人中扬镇政府与总承包人兴邦公司在《建设工程施工合同》第二项工程承包范围已注明“房屋面积以有资质专业机构实际测量为准”，确定实际的施工面积也涉及发包人中扬镇政府、总承包人兴邦公司以及违法分包人***之间的工程结算，且**、***、**原先根据工程进度款时预估的面积计算并不能代表其实际施工面积，再者还涉及变更和签证部分工程款如何确定的问题，故有必要对案涉工程的实际施工面积进行鉴定。经鉴定，原审法院采纳第一种鉴定方式的结论，也即**、***、**的工程鉴定造价总额为5288081.2元，其中案涉5#、10#楼土建安装工程鉴定造价为4883226.02元（建筑面积5684.78㎡），变更和签证部分鉴定造价为404855.18元，原审法院采纳该司法鉴定结论作为计算工程价款的依据并无不当。 第二案涉工程款需全部扣除相应的管理费以及工程款所对应的税金。***与***之间关于从工程款中扣除5.5%工程管理费的约定并未明显过高，可以参照处理。至于是否应扣除相应税金，在**市中级人民法院作出的（2021）苏13民终168号、（2021）苏13民终216号、（2021）苏13民终217号、（2021）苏13民终218号民事判决中，也即与本案**、***、**同属于实际施工人身份的**、**、于某、**案件中，已从工程款中扣除了工程款5.23%的税金。鉴于**、***、**在二审中也同意扣除相应税金，本案予以扣除工程款中5.23%的税金。案涉工程涉及的管理费与税金合计为567411.1元［5288081.2元×（5.5%＋5.23%）＝567411.1元］，因原审法院扣除的仅是案涉工程土建安装部分70%工程款中的5.5%工程管理费以及5.23%的税金，并没有扣除案涉工程土建安装部分剩余30%工程款以及变更和签证部分工程款中的5.5%工程管理费与5.23%的税金，故对于未扣除的管理费与税金，在本案中也需予以扣减，也即还应扣除200632元［567411.1元－4883226.02元×70%×（5.5%＋5.23%）＝200632元］。此外，***辩称**、***、**还应承担税金的利息。本院认为，***与**、***、**并未书面约定需承担税金利息，且***亦无请求**、***、**承担税金利息的法律依据，故对该辩称本院不予支持。 第三，关于***尚欠工程款的数额问题。 首先，案涉工程已于2013年5月30日竣工验收，***作为案涉工程的违法分包方，对于未付工程款具有给付义务。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中***对于已付工程款数额具有举证证明责任，***在诉讼中先是主张已不欠**、***、**工程款，后又在诉讼中提交单方制作的结算明细中自认尚欠**、***、**工程款737473.08元，该结算明细表并无**、***、**签字确认。对此，本院认为***对于已付工程款数额并未能尽到充分举证证明责任，尚不足以证明其仅欠**、***、**工程款737473.08元。至于***与**、***、**之间是否存在民间借贷关系，***可在证据充足后另行主张。 其次，原审法院已扣除5笔款项作为***已付款，本院认为并无不当。1.关于扣除**、***、**自认收到3800000元，以及扣除***代**支付给案外人**的20000元，该3820000元与***所辩称的3818475.43元并不矛盾，**、***、**自认的金额高于***所辩称的金额，且两者金额相差较近，该自认是**、***、**对己方利益的自由处分，未损害到***权益，原审法院以3820000元予以扣除并无不当。2.关于扣除兴邦公司代***支付工程款102747.72元，***辩称总承包***公司并无向实际施工人**、***、**支付工程款的义务，该笔款项不应作为***已付款。本院认为，依据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定，施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中，兴邦公司作为施工总承包单位，在***未及时支付工程款的情况下，其将部分工程款先行支付给**、***、**等实际施工人用于支付农民工工资，并无不当。3.关于扣除应分摊决算费与**费用的数额问题。原审法院以**、**、**、于某、**等实际施工人之间经协商后就决算费用、**费用达成的各自占***作为参照依据，扣除**、***、**应分摊决算费4725元与**费用5446.49元。***虽辩称应以其提供的东方花***修费用统计表确定**、***、**应分摊的费用，但该表是***单方制作，**、***、**对此表亦不认可，不足以作为**、***、**应分摊费用的依据。故而，经计算，***尚欠工程款数额为1154529.99元（5288081.2元-3800000元-20000元-102747.72元-4725元-5446.49元-200632元＝1154529.99元）。 再者，***还应对上述款项支付相应逾期付款利息。案涉工程于2013年5月30日竣工验收合格，因***未能及时支付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，**、***、**有权请求支付逾期利息。**、***、**自愿以2020年9月28日作为利息起算点系其对权利的自由处分。关于利息计算标准，原审法院以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率且利息标准不超过3.85%/年计算，并无不当，本院予以支持。 此外，发包人中扬镇政府虽辩称不应承担付款责任，但并未对此提出上诉，况且中扬镇政府本应在竣工验收合格满两年内支付合同约定的工程款，故在工程款未超付的情况下，中扬镇政府不能免除对***上述债务承担连带清偿的责任。 综上，***上诉请求部分成立，应予支持。原审法院认定事实部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省**市宿城区人民法院（2022）苏1302民初2297号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内支付**、***、**工程款1154529.99元及相应利息（以1154529.99元为基数，自2020年9月28日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际给付之日止，利息标准不超过3.85%/年）； 三、**市宿城区中扬镇人民政府对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回**、***、**的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17788元，二审案件受理费17788元，合计35576元，由***、**市宿城区中扬镇人民政府负担28000元，由**、***、**负担7576元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　段　娜 二〇二三年四月三日 书记员　　孙　帆 附录法律条文 《中华人民共和国民法典》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。