新疆福龙消防工程有限责任公司、中联润世新疆物流有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新01民终1677号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆福龙消防工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路金辉大厦21楼2103室。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中联润世新疆物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区中亚北路418号天工鼎胜汽配城9号楼5层。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆福龙消防工程有限责任公司（以下简称福龙消防公司）因与被上诉人中联润世新疆物流有限公司（以下简称中联润世公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2021）新0104民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福龙消防公司的委托诉讼代理人***，中联润世公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福龙消防公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判中联润世公司支付工程款2，027，533.73元、定金20，000元。事实和理由：1．一审判决对于鉴定书只认可确定性意见、推断性意见，不认可选择性意见是错误的。鉴定书中将我公司已经完成的工程分成确定性意见、推断性意见、选择性意见。不论是哪一种意见，这些工程全部都是由我公司施工完成的，一审判决没有认定选择性意见，属事实认定错误；2．对选择性意见的认定错误。我公司承包的是整个工程，完工以后，进行了竣工验收，且已经投入使用多年，复核验收工作都结束又经营数年。期间中联润世公司从未向我公司提出过质量问题。现我公司索要剩余工程款了，便制造一个***做的夹层防火窗玻璃书面材料，又制作出一个**、***搞注水修复，来冲抵应付工程款与事实不符。另，一审判决认为关于2#楼消防主机及相关配线工程在质保期内予以冲减工程款亦与事实不符。再，关于工程主材价格调整汇总表认定，我公司所用主材，都是在中联润世公司指定的商店购买，价格比市场高出很多，一审未予认定属于认定事实错误；3．一审判决认为材料款由我公司承担没有道理。久远消防公司就是中联润世指定购买材料商店之一，与其有直接的利害关系，其不能作为证人。 中联润世公司辩称，1．鉴定书中的供选择性意见，是由法院判断使用，并非一定是案涉工程价款；2．福龙消防公司对保质期内出现的质量问题，不履行维修义务，应承担支付相应的维修费用；3．我公司***消防公司向案外人支付的其欠付的材料款79，265元，应当在工程款中予以扣除。 福龙消防公司向一审法院起诉请求：1．依法判令中联润世公司支付工程款4，000，000元及利息500，000元；2．依法判令中联润世公司返还抵房定金20，000元。 中联润世公司反诉求情：1．依法判令福龙消防公司返还工程款267，159.19元；2．依法判令福龙消防公司支付工程改造维修费53，982元；3．依法判令福龙消防公司支付垫付材料款79，265元。 一审法院认定事实如下：2014年11月3日，福龙消防公司与中联润世公司签订《消防工程施工合同》，约定：中联润世公司（发包人、甲方）将位于乌鲁木齐XXX道与XXX道交叉口的XXX园1期（1#、2#、3#、4#楼及地下车库）消防工程承包给福龙消防公司（承包人、乙方）施工，承包范围为XXX园1期（1#、2#、3#、4#楼及地下车库）全套图纸内的所有消防工程内容，包括消防工程设备、材料的供货、安装、调试；消防工程报警系统、消防工程自动喷淋系统、消火栓系统、消防工程防排烟系统、稳压系统等所有预埋、安装及验收备案等。承包方式为包工、包料、包工期、包质量、**装调试、**全、包验收合格。开工日期为2014年11月6日，竣工日期为2015年5月15日。合同暂定价为4，500，000元，付款方式：2014年停工后，支付已完成工程50％工程款，本合同约定的所有消防项目工程全部完工具备验收条件支付至总工程款的50％，经消防部门验收合格且出具消防验收合格证后支付至总工程款的95％（如因非乙方施工部分原因影响验收，影响时间超过30天的，甲方同意支付10％工程款，待验收合格后付至总工程款95％）剩余5％作为质保金，待质保期满且无质量问题一次性付清。工程费计取依据：工程取费类别执行《</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">2010</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">年新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》二类下限工程标准进行取费，本工程结算计价套用定额：本工程所有施工项目均按新疆2010定额套用相关文件调整，估价表套用《</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">2010</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">年乌鲁木齐地区单位估价表》，人工、机械费用按国家政策及地方现行政策文件调整，乙方自购提供材料按乌鲁木齐市政府发布的施工当期信息价（依据材料使用时的当期信息价）执行，消防设备材料及安装主材品牌及价格须经双方认可。材料设备采购：由乙方负责采购设备材料需经甲方指定品牌及甲方认可的价格执行，乙方提供的所有材料必须执有出厂产品合格证，设备必须出示国家消防产品检测机构合格检测报告。本工程免费质量保修期限为2年，终身维护保养．．．合同签订后，福龙消防公司依约进行施工，施工过程中中联润世公司增加了部分工程量。福龙消防公司于2015年11月完工，2017年1月11日，该消防工程经乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队复查合格。后，中联润世公司委托新华远景公司进行鉴定，2018年1月29日，新华远景公司出具工程结算书，审定造价8，005，672.81元（室内窗变防火窗未见设计变更及联系单未计入179.01㎡，2016年7月份以前的签证，是原价并签字全、**的计入，2016年以后是原价、签字全的经过调查核实确实发生的计入）2020年4月17日，福龙消防公司的实际施工人***在一份关于中联汽配城项目《一期消防工程决算书》确认单上签字，内容为：经核对，双方对二零一八年一月二十九日新华远景公司出具中联汽配城项目《一期消防工程决算书》中的工程量无异议，双方给予确认。另，双方确认已付货币5，900，000元，以房抵工程款2，372，832元（其中案外人***、***各交抵房定金10，000元，实际工程款2，352，832元用于抵房款）2017年11月，中联润世公司支付案外人***1#、4#楼夹层防火窗玻璃安装加材料共计12，950元。2018年9月，中联润世公司修复XXX汽配城一期消防设施及消火栓系统、喷淋系统注水支付案外人**，***9，000元。2019年2月，新疆天工物业服务有限公司以折抵物业费的形式赔偿4-1-151房2018年10月15日漏水损失3，609.95元。2019年3月，中联润世公司修复消防电气故障支付***、**共计9，250元，2019年4月修复供水工程支付**9，250元。2019年7月23日，中联润世公司偿还福龙消防公司欠付新疆久远恒安消防设备有限公司（以下简称久远恒安消防公司）货款79，265元。本案审理中，依照福龙消防公司申请，一审法院统一摇珠委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）对《消防工程施工合同》内以及新增部分工程造价进行鉴定，建正公司出具建正造字［2021］0408号鉴定意见书，鉴定结果：（一）确定性意见：8，669，646.26元，其中：1．XXX汽配城1号楼消防工程2，868，524.75元；2．XXX汽配城2号楼消防工程1，584，605.49元；3．XXX汽配城3号楼消防工程727，015.19元；4．XXX汽配城4号楼消防工程3，125，860.72元；5．XXX汽配城一期消防签证309，929.23元；6．XXX汽配城一期消防工程-工程变更单按图纸计算38，499.67元；7．XXX汽配城一期消防工程-现场签证表15，211.21元。（二）推断性意见：XXX汽配城一期消防工程-现场工程经济签证单196，555.08元。（三）供选择性意见1，721，724.93元，其中：1．XXX汽配城1、4号楼防火窗35，567.67元；2．2#楼消防主机及相关配线349，788.41元；3．单位工程主材价格调整汇总表：1，098，229.79元；4．XXX汽配城一期消防工程-工程变更单与图纸计算差值238，139.06元（备注：图纸计算水平支管开洞造价为191，722.13元）。中联润世公司对该鉴定结论提出异议，建正公司于2021年9月28日作出对中联润世公司2021年8月21日提出异议的回复，调整鉴定结果为：（一）确定性意见：8，577，361.03元，其中：1．XXX汽配城1号楼消防工程2，868，524.75元；2．XXX汽配城2号楼消防工程1，584，605.49元；3．XXX汽配城3号楼消防工程727，015.19元；4．XXX汽配城4号楼消防工程3，125，860.72元；5．XXX汽配城一期消防签证309，929.23元；6．XXX汽配城一期消防工程-现场签证表15，211.21元；7．XXX汽配城一期消防工程-工程变更单232，374.69元；8．调整超高增加费金额-155，213.92元；9．系统调试费调整金额-130，946.33元。（二）推断性意见：XXX汽配城一期消防工程-现场工程经济签证单173，176.90元。（三）供选择性意见：1．中联汽配城1、4号楼防火窗35，567.67元；2.2#楼消防主机及相关配线198，015.17元；3．按福龙消防公司主张单位工程主材价格调整汇总表：1，098，229.79元。福龙消防公司对该调整后鉴定结果认可，中联润世公司仍认为：1．XXX汽配城2号、3号、4号自动报警系统子目7-198定额子目自动报警系统装置调试费共计算70，530.75元，该费用只应计取1次，重复计算了2次即51，630.26元应扣除；2．消火栓系统工程8-236和8-237定额子目管道压力试验费共计算26，226.78元，该费用只应计取1次，重复计算了3次即22，685.11元应扣除；3．中联润世公司调取的久远恒安消防公司的对账单、火灾报警设备发货记录对账单应当作为双方结算的依据。上述异议，建正公司2021年9月28日作出对中联润世公司2021年8月21日提出异议的回复均作出解答，且部分调整。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第二条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中联润世公司将XXX园1期（1#、2#、3#、4#楼及地下车库）消防工程承包给福龙消防公司施工，该工程于2017年1月11日经乌鲁木齐市公安消防支队经济技术开发区大队复查合格，中联润世公司应当***消防公司支付工程价款。本案工程价款，一审法院委***公司鉴定结果为：（一）确定性意见：8，577，361.03元。其中：1．XXX汽配城1号楼消防工程2，868，524.75元；2．XXX汽配城2号楼消防工程1，584，605.49元；3．XXX汽配城3号楼消防工程727，015.19元；4．XXX汽配城4号楼消防工程3，125，860.72元；5．XXX汽配城一期消防签证309，929.23元；6．XXX汽配城一期消防工程-现场签证表15，211.21元；7．XXX汽配城一期消防工程-工程变更单232，374.69元；8．调整超高增加费金额-155，213.92元；9．系统调试费调整金额-130，946.33元。（二）推断性意见：XXX汽配城一期消防工程-现场工程经济签证单173，176.90元。（三）供选择性意见：1．XXX汽配城1、4号楼防火窗35，567.67元；2.2#楼消防主机及相关配线198，015.17元；3．按福龙消防公司主张，单位工程主材价格调整汇总表：1，098，229.79元。一审法院对鉴定意见分析如下：首先，确定性鉴定意见8，577，361.03元，一审法院亦予以确认；其次，推断性鉴定意见XXX汽配城一期消防工程-现场工程经济签证单173，176.90元，有监理单位签字**的现场工程经济签证单为证，鉴定公司核实无误，一审法院对此项鉴定意见亦予以确认；再次，供选择性意见：1．XXX汽配城1、4号楼防火窗35，567.67元，即夹层防火窗玻璃，中联润世公司提供证据及证人***证言，由***施工，安装加材料共计12，950元，一审法院予以采信，该项鉴定意见不予确认；2.2#楼消防主机及相关配线198，015.17元，鉴定公司现场勘查时消防控制室从2号楼已搬迁到70米处，如该***消防公司未施工，则消防工程不可能复验合格，故一审法院对该项鉴定意见予以确认；3．单位工程主材价格调整汇总表1，098，229.79元，福龙消防公司提供的分别加盖福龙消防公司、新疆利泉消防工程有限公司公章并由***、***签字的两组单位工程主材报价表，***、***并非项目经理，该证据真伪不明，一审法院不予采信，对该项鉴定意见也不予采信。中联润世公司前期认可新华远景公司工程计算书内采信的主材价格，现又提出应以其提供的久远恒安消防公司的对账单、火灾报警设备发货记录对账单作为双方结算的依据，该证据不包含水灭火系统装置材料、消火栓系统材料、防排烟系统材料的价格，且该价格是否符合合同约定也无法考证故一审法院对中联润世公司的意见也不予采信。一审法院认定案涉工程价款为8，948，553.10元（8，577，361.03元＋173，176.90元＋198，015.17元）。中联润世公司已付货币5，900，000元，以工程款2，352，832元抵房（房款共计2，372，832元，其中工程款2，352，832元，***、***各交抵房定金10，000元），故中联润世公司仍欠付695，721.10元，一审法院支持福龙消防公司主张工程款的金额为695，721.10元，对中联润世公司反诉福龙消防公司返还工程款267，159.19元的请求不予支持。一审法院计算已付工程款时已考虑***、***二人缴纳的抵房定金20，000元，且未与抵房的工程款重复计算，故一审法院对福龙消防公司主张返还抵房定金20，000元的请求，不再予以支持。福龙消防公司主张中联润世公司支付利息500，000元（自2016年4月至2019年5月，按年息4.35％计算），合同约定“消防部门验收合格且出具消防验收合格证后程款的95％，剩余5％作为质保金，待质保期满且无质量问题后一次付清”，该消防工程于2017年1月11日复验合格，故一审法院按年息4.35％支持福龙消防公司95％部分欠款248，293.45元自2017年1月11日至2019年5月31日的利息为28，534.78元，支持福龙消防公司5％质保金447，427.65元自2019年1月11日至2019年5月31日的利息为7，518.62元，合计为36，053.40元。中联润世公司反诉福龙消防公司支付工程改造维修费53，982元，一审法院认为，案外人***1#、4#楼夹层防火窗玻璃安装款12，950元未计算在福龙消防公司施工造价内，也不是修复费用，一审法院不支持该笔反诉主张。案外人**、***修复XXX汽配城一期消防设施及消火栓系统喷淋系统注水款9，000元发生在质保期内，一审法院对该笔反诉请求予以支持。新疆天工物业服务有限公司以折抵物业费的形式赔偿4-1-151房2018年10月15日漏水损失3，609.95元，该笔费用并非中联润世公司负担，故一审法院对该笔反诉费用亦不予支持。中联润世公司修复电气故障、供水修复费用均非发生在保质期内，一审法院对反诉请求亦不予支持。中联润世公司反诉福龙消防公司支付垫付材料款79，265元，该笔费用中联润世公司已实际支付案外人久远恒安消防公司，中联润世公司有权***消防公司追偿，为减少当事人诉累，一审法院在本案中支持中联润世公司该反诉请求，一审法院判决如下：一、中联润世新疆物流有限公司支付新疆福龙消防工程有限责任公司工程款695，721.1元；二、中联润世新疆物流有限公司支付新疆福龙消防工程有限责任公司利息36，053.40元；三、驳回新疆福龙消防工程有限责任公司的其他本诉请求；四、新疆福龙消防工程有限责任公司支付中联润世新疆物流有限公司维修费9，000元；五、新疆福龙消防工程有限责任公司支付中联润世新疆物流有限公司垫付材料款79，265元；六、驳回中联润世新疆物流有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。福龙消防公司提交《消防工程施工合同》一份，用于证明案外人***的身份是案涉工程的项目经理。中联润世公司对该证据质证认为，因为是复印件，且一审中已经确认了双方签订的合同与该份合同不一致，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对该证据认证如下：因福龙消防公司未能提供合同原件，故本院对其真实性、合法性、关联性均不予确认。中联润世公司未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为福龙消防公司要求中联润世公司支付工程款2，027，533.73元及退还定金20，000元有无事实和法律依据。本院依据查明的事实，结合双方的诉辩意见，针对焦点问题分析认证如下： 一、关于福龙消防公司要求中联润世公司支付工程款2，027，533.73元有无事实和法律依据的问题。一审法院在委托鉴定机构鉴定后，核算案涉工程的工程价款中确定性意见合计8，577，361.03元、推断性意见合计173，176.90元，供选择性意见合计1，331，812.63元。一审依据该鉴定意见作出判决后，双方对一审判决将确定性意见、推断性意见计入工程价款均未上诉对此本院二审予以确认。福龙消防公司对供选择性意见上诉称，供选择性意见所涉及的全部工程均是由其施工完成一审判决对选择性意见未予认定系事实认定错误。对此本院认为，首先，关于选择性意见中1．XXX汽配城1、4号楼防火窗35，567.67元的问题。本院认为，从中联润世公司2017年10月18日***消防公司发出的《工作联系单》中第二项可看出中联润世公司在案涉工程于2017年1月11日经消防验收合格后仍在要求福龙消防公司完成一期公寓内防火窗玻璃的的安装工作。结合中联润世公司提交的与案外人***于2017年10月23日形成的《工作联系单》***的出庭证言及中联润世公司与***之间实际已就1、4号楼夹层防火玻璃安装进行了结算的事实。本院对福龙消防公司关于该部分系由其施工的上诉意见不予采纳。其次，关于选择性意见中2.2#消防主机及相关配线的问题。本院认为，鉴定机构在2021年8月21日针对中联汽配城对鉴定结论所提异议答复中将该部分价款由349，788.41元调整为198，015.17元，一审法院于2021年11月2组织双方对鉴定机构的异议答复进行质证时，福龙公司并未对此提出异议。现福龙消防公司依据调整前的349，788.41元主张该部分价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于选择性意见中3．单位工程主材价格调整汇总表1，098，229.79元的问题。本院认为，双方签订的《消防工程施工合同》第五条3.3中明确约定：“乙方自购提供材料按乌鲁木齐市政府发布的施工当期信息价（依据材料使用时的当期信息价）执行。消防设备材料及安装主材品牌及价格须经双方认可。”现福龙消防公司主张依据中联润世公司不予认可的案外人新疆利泉消防工程有公司签署的《单位工程主材报价表》对本案案涉工程主材进行调价与该约定不符，本院不予支持。 二、关于福龙消防公司要求中联润世公司退还定金20，000元有无事实和法律依据的问题。对此本院认为，2015年4月22日的《收据》明确载明，已将案外人***、***所交的抵房定金20，000元计算在房款中（房款共计2，372，832元，其中工程款为2，352，832元），现福龙消防公司再要求中联润世公司退还与事实不符，本院不予支持。 三、关于福龙消防公司是否应当向中联润世公司支付维修费9，000元、垫付材料款79，265元的问题。首先，本院认为，中联润世公司提交的《</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">XXX</span><spanstyle="font-family:'仿宋';font-size:16pt">汽配城物流园区一期消防供水维修工程施工合同》、银行转账凭证可证实，在案涉工程质保期内中联润世公司委托**、***进行了维修并为此支付了维修费9，000元，依据双方合同约定，福龙消防公司应当承担质保期内的维修。其次，中联润世公司提交的福龙消防公司与案外人新疆久远恒安消防设备有限公司的《对账单》《***》、银行转账凭证可证实中联润世公司已***消防公司支付了其欠付案外人新疆久远恒安消防设备有限公司在案涉工程中的材料款79，265元的事实。中联润世公司有权***消防公司主张该笔款项。 综上所述，新疆福龙消防工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19，530.46元，由新疆福龙消防工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二二年十二月二十一日 书记员　　**