乌鲁木齐市宏鑫园劳务有限公司、新疆某某建筑安装有限责任公司等建设工程分包合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1195号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：乌鲁木齐市宏鑫园劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：汤振海，该公司总经理。

再审申请人（原审第三人）：新疆**建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：薛卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘金明，男，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：邓朝晖，新疆万和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年12月9日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。

再审申请人乌鲁木齐市宏鑫园劳务有限公司（以下简称宏鑫园公司）、新疆**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）因与被申请人***建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2022）新01民终404号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宏鑫园公司、**公司申请再审称，一、二审法院程序违法。二审中我公司申请中证房地产评估造价集团有限公司的鉴定人员出庭作证，但二审法院未予准许，程序违法。现申请鉴定人员出庭作证。二、鉴定结论缺乏客观性，不应予以采信。案涉工程的土方、外墙保温、水电暖与装修工程并非***施工，而中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字（2019）新疆第004号工程造价鉴定意见书及中证价鉴字【2021】新疆第007号工程造价鉴定意见书中未将上述工程劳务费扣除，鉴定结论明显错误。二审法院依据上述两份鉴定意见书确认涉案工程劳务费有误。三、原审法院依据固定单价计算本案劳务费错误。根据双方签订的合同，固定单价是完成全部工程采用的计价方式，而本案中***并未完成全部工程，而是部分施工，不能按固定单价计算。且乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2021）新01民终1720号民事判决书中已经确定了**公司和盛世龙洋公司之间的劳务费，如按照合同约定结算，案涉劳务费将超过生效判决认定的劳务费。故，本案劳务费应当采用据实结算的计价方式计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第四项、第六项之规定申请再审。

***提交意见称，我与宏鑫园公司签订的是整体工程的合同，约定劳务费按照每平方米540元计算，没有约定劳务费是据实结算。工程未能全部施工完毕并非是由于***的原因，而是宏鑫园公司造成的。案涉劳务费是法院委托评估公司评估作出，具有客观性。宏鑫园公司及**公司的再审申请没有事实及法律依据，应予驳回。

再审审查期间，**公司提交了承诺书、劳务费发票、冉付海的承诺书及**公司向其支付劳务费的凭证，拟证明涉案的土方工程、外墙保温及防水工程、水电暖工程、装修工程并未由***施工，***对上述证据并不认可。本院认为，**公司提交的上述证据不足以推翻原审法院认定的上述涉案工程由***施工的事实。**公司提交一份保单，拟证明**公司与***之间存在劳动关系，***对该证据并不认可。本院认为，该证据不足以推翻原审法院认定的***借用宏鑫园公司资质，以其名义与**公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》的事实。承上所述，上述证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定的足以推翻原判决的新证据，本院均不予采信。

本院经审查认为，一审判决作出后，**公司未在法定期限内提起上诉，亦未提供客观上导致其不能行使诉权的合理理由，应视为其认可并接受一审判决。其在法律规定的期限内不及时行使权利即应当承担该处分行为所导致的后果。故其未经上诉直接向本院申请再审，属于滥用再审程序的情形，故对**公司提出的再审申请，本院不予审查。

根据宏鑫园公司的再审申请，本案审查的重点是：1．关于案涉劳务费数额认定是否有误问题；2．关于二审法院是否存在程序违法的问题。

关于案涉劳务费数额认定是否有误问题。***作为自然人，未取得建筑施工的相应资质，其借用宏鑫园公司资质，以其名义与**公司签订的《建筑工程施工劳务承包合同》，因违反法律的强制性规定，应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，结合本案具体的施工情况和涉案的两份鉴定意见，本案具备参照合同约定计算劳务费的条件。**公司和盛世龙洋公司之间结算的劳务费金额与案涉劳务费并无必然联系。虽然案涉合同因违反法律的强制性规定无效，但双方当事人签订合同时对于价款的约定，是当事人真实的意思表示。原审法院参照合同计算案涉劳务费并无不当。宏鑫园公司主张应当按照据实结算的方法来计算涉案劳务费缺乏事实及法律依据。

关于二审法院是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”本案中，***挂靠在宏鑫园公司施工**公司承建的盛世龙洋公司的工程。在（2020）新0109民初5206号中，***将蓝晨公司、盛世龙洋公司和**公司作为被告，宏鑫园公司作为第三人提起诉讼并申请对其在该项目中***与蓝晨公司之间施工的工程劳务费以及第三人宏鑫园公司与**公司之间施工的工程劳务费的数额分别为多少进行鉴定。法院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司作出的中证价鉴字（2019）新疆第004号工程造价鉴定意见书（补正追加）的基础上，对***的申请进行了鉴定并作出了中证价鉴字【2021】新疆第007号工程造价鉴定意见书。宏鑫园公司在庭审中发表质证意见认为涉案鉴定意见书与其无关亦未提出其他异议，本案一、二审中亦未提出***未施工工程应扣除计算，因此本案中鉴定人没有出庭的必要，故其再审主张鉴定结果错误，二审法院未准许鉴定人员出庭作证，存在程序违法的主张缺乏事实及法律依据。宏鑫园公司在再审审查阶段提出申请鉴定人员出庭作证本院依法不予准许。

综上，宏鑫园公司、**公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应予再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回乌鲁木齐市宏鑫园劳务有限公司、新疆**建筑安装有限责任公司的再审申请。

审 判 长　李　　　　　　李

审 判 员　孙　　　　　　艳

审 判 员　杨　　　　　　丹

二〇二二年七月十九日

法官助理　迪力夏提·艾尔肯

书 记 员　沙热古丽·达吾提