新疆某某建筑安装有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)兵06民终157号

上诉人（原审被告、被申请人）：新疆**建筑安装有限责任公司，住所地：乌鲁木齐市新市区新医路。

法定代表人：薛卫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘金明，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：孟雪，该公司会计。

被上诉人（原审原告、再审申请人）：***，男，汉族，1970年7月3日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区皮革厂。

委托诉讼代理人：蒲玉霞，新疆国法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田春香，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被申请人）：华雪伟，男，汉族，1974年5月27日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：王雪莲，新疆星河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑彬彬，新疆星河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被申请人）：新疆地王房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态经济开发区南区(阿拉尔街以北、图木舒克街以南、上海路以东)。

法定代表人：朱丽萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林雄珍，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：徐丽丽，该公司前期主管。

上诉人新疆**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、华雪伟、新疆地王房地产开发有限公司（以下简称地王公司）建设工程施工合同纠纷一案，***因不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2018）兵0601民初941号民事判决，向该院申请再审。该院于2019年12月2日作出（2019）兵0601民申15号民事裁定书，裁定再审本案，于2021年11月8日作出（2019）兵0601民再7号民事判决。后**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人刘金明、孟雪，被上诉人***的委托诉讼代理人蒲玉霞、田春香，被上诉人华雪伟的委托诉讼代理人郑彬彬，被上诉人地王公司的委托诉讼代理人徐丽丽就案件事实和法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销（2019）兵0601民再7号民事判决第一、二项；2.依法判令***、华雪伟、地王公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案是基于华雪伟与***签订的《地王工程项目施工补充协议》约定的结算计价及《结算单》计算的工程劳务费用发生的。**公司并未参与和确认该协议及结算单，且结算单中单价适用错误，工程总价计算错误，应重新评估***的劳务工程量，计算工程总价款。二、**公司在本案审理时已将地王公司支付的61906608元支付给了华雪伟，工程款结清，不应在承担清偿责任。三、华雪伟在案涉工程中与地王公司系挂靠关系，独立对外签订合同进行结算，故本案应由华雪伟承担责任。

***辩称，**公司系案涉工程的承包人、承建工程企业，应承担连带清偿责任。（2019）兵0601民再7号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

华雪伟辩称，其在结算单上签字的行为是履行职务的行为，付款责任应当由**公司承担。其不是本案的适格主体，请求二审法院驳回***对华雪伟的起诉。

地王公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令华雪伟、**公司支付工程款5430000元，2.判令华雪伟、**公司承担逾期利息390469.79元（利息按照人民银行同期贷款利率计算，利息暂计自2016年11月17日至2018年5月16日，至欠款付清止）；3.地王公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由华雪伟、**公司、地王公司承担。

一审法院认定事实：2014年10月，地王公司将新疆地王总部基地一期（第二批建设项目）66-69、77-80号楼及地下车库建设工程发包给**公司，双方签订了建设工程施工合同。该工程由华雪伟挂靠在**公司实际施工。华雪伟无施工资质。合同履行期间，**公司已将地王公司支付的6000余万元工程款支付给了华雪伟。2016年1月9日，华雪伟与***签订《地王工程项目施工补充协议》，将新疆总部基地一期（第二批建设项目）66＃、67＃、68＃、69＃、77＃、78＃、79＃、80＃楼的土建、水电、装修等工程施工分包给***施工，约定单价580元/平方米，按实际工程量结算。协议签订后，***按约完成了施工任务。2016年11月16日，***与华雪伟进行结算，华雪伟签字确认劳务费9967171元。**公司在该结算单上盖章，并注明：“以上结算是项目承包人华雪伟与相关班组的劳务费的结算依据。”华雪伟在结算现场项目负责人意见栏内载明“情况属实华雪伟。”***亦在结算单明细表上签名。嗣后，华雪伟、**公司支付***4530000元，余款5430000元，***多次向华雪伟、**公司索要未果，引起争讼。另查，地王公司与**公司签订的工程合同价为50000余万元，实际已支付60000余万元。

一审法院认定上述事实的证据有：补充协议一份、结算单一张、合同一份、转帐支票、结婚证（复印件）、结算审批单、（2017）兵06民终358号、367号、2176号民事判决书各一份、承诺书及当事人陈述。

一审法院认为，根据查明的事实，***按约定，向华雪伟负责的工程提供劳务，***依据华雪伟等人给其出具结算单，要求华雪伟支付***工程款5430000元的诉求，予以支持；因华雪伟未能及时足额给付***工程款，应当对其占用欠款期间给***造成的损失承担责任，故***要求华雪伟承担逾期付款利息314456.5元（利息计算：5430000元×4.75%÷365天×445天，自2016年11月17日至2018年5月16日），予以支持，对超出部分，不予支持。对***要求**公司承担本案付款责任，因在结算明细表中已明确了工程款结算人为华雪伟，***亦签名确认，故对***要求**公司承担付款责任的诉求，不予支持。对于***要求地王公司在未付清工程款的范围内，承担连带清偿责任的诉求，因***未提供证据证实地王公司欠付工程款的事实，地王公司亦非合同的相对人，故***要求地王公司承担连带清偿欠款的诉求，不予支持；华雪伟辩称其不承担本案民事责任，与本案查明的事实不符，不予采信。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、华雪伟于判决生效后十日内支付***工程款5430000元；二、华雪伟于判决生效后十日内支付***利息损失314456.5元(利息计算截止到2018年5月16日，之后利息按银行贷款利率4.75%/年计算至付清欠款时止);三、**公司、地王公司不承担本案的民事法律责任；四、驳回***的其他诉讼请求。

***不服一审判决，向一审法院申请再审，其再审请求：1.请求法院对***与华雪伟、新疆**建筑安装有限责任公司、新疆地王房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审，改正原审判决第三项错误，依法改判支持***原审全部诉讼请求；2.本案原审诉讼费及送达费全部由**公司、华雪伟、地王公司承担。

一审法院再审认定事实：2014年10月，地王公司将新疆地王总部基地一期（第二批建设项目）66-69、77-80号楼及地下车库建设工程发包给**公司，双方签订了建设工程施工合同。后该工程由华雪伟挂靠在**公司实际施工,华雪伟个人无施工资质。合同履行期间，**公司将地王公司支付的6000余万元工程款支付给了华雪伟。2016年1月9日，华雪伟与***签订《地王工程项目施工补充协议》，将新疆总部基地一期（第二批建设项目）66＃、67＃、68＃、69＃、77＃、78＃、79＃、80＃楼的土建、水电、装修等工程施工分包给***施工，约定单价580元/平方米，按实际工程量结算。协议签订后，***按约完成了施工任务。2016年11月16日，***与华雪伟进行结算，华雪伟签字确认劳务费9967171元，**公司也在该结算单上盖章，并注明：“以上结算是项目承包人华雪伟与相关班组的劳务费的结算依据。”华雪伟在结算现场项目负责人意见栏内载明“情况属实华雪伟。”***亦在结算单明细表上签名。后华雪伟、**公司支付***4530000元，余款5430000元，***多次向华雪伟、**公司索要未果。另查明，**公司与地王公司因包括案涉项目在内的工程款数额、支付等产生纠纷，**公司已起诉地王公司，现已经本院一审、第六师中级人民法院二审后发回本院重审，现仍在重审中

一审法院再审认定上述事实的证据有：***提交的新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2019）兵06民再1号、2号、3号生效判决书

一审法院再审认为，本案当事人对**公司作为总施工单位从地王公司承包案涉工程均无异议，对此予以确认。本案争议的焦点是：涉案工程的转包人、实际施工人及付款责任主体应如何认定。关于案涉工程的转包人，实际施工人及付款责任主体认定问题。**公司在原审、再审中均陈述案涉工程由华雪伟承包，并挂靠**公司实际施工华雪伟对此予以否认，认为其受**公司委托对案涉工程进行施工管理，其行为是职务行为，并非案涉工程的承包人；根据**公司提供的用款审批单及华雪伟、**公司签名盖章的结算表，2017年10月各施工班组长出具的承诺书，可以证实华雪伟承包了**公司承建的案涉工程，**公司系案涉工程的转包人，结合本案其他证据及当事人的陈述，对华雪伟挂靠**公司从事案涉工程实际施工管理的事实予以认定。华雪伟以**公司的名义与***签订《地王工程项目施工补充协议》，该协议虽未加盖**公司公章，但**公司在本案中认可华雪伟与其挂靠关系，故认定，***是上述分包协议的实际施工人；华雪伟无相应建筑施工资质，借用**公司资质承揽工程，并将工程部分分包给无施工资质的***施工的行为，违反建筑法相关规定，应认定华雪伟的借名施工行为和分包行为无效。鉴于案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，华雪伟应参照上述分包协议的约定，向***支付工程款，**公司将其建筑施工资质出借给华雪伟使用，违反了《建筑法》第二十六条的规定，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，**公司具有过错；而且**公司在案涉工程完成并进行结算时，又在华雪伟认可的结算单上加盖公章，因此**公司应对华雪伟拖欠***的工程款承担连带清偿责任。关于地王公司应否承担本案给付工程款义务的问题，案涉工程总发包人地王公司与转包人**公司始终未对该工程进行结算。且在双方均已参加本案诉讼的情况下，仍未查清地王公司是否欠付**公司工程款及欠付工程款的具体数额，**公司已就此问题另案起诉了地王公司。基于此情况，未进行结算导致的欠付工程款情况不明的事实，不应再成为发包人地王公司拒付***工程款的抗辩事实。为保护实际施工人***的权利，发包人地王公司应当对是否欠付工程款或欠付工程款数额等问题承担举证责任。由于地王公司未提供充分证据证明其已不欠工程款，故地王公司关于***不具备直接向其索要工程款法定条件的主张不能成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，地王公司应在欠付**公司工程款的范围内，对***承担责任。关于**公司申请对***所完成的涉案工程劳务费用进行评估：华雪伟、**公司签名盖章的结算单中已对***所完成的施工费进行了核定结算，**公司在再审期间提出鉴定申请，不符合本案实际及相关司法解释，不予采纳；同时**公司、地王公司申请中止本案审理，等待**公司与地王公司间的是否欠付工程款案件审结后作为本案裁判依据：**公司与地王公司间是否欠付工程款诉讼，不影响本案实体判决，故不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致实体处理有误，再审应予以纠正。鉴于本案与新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2019）兵06民再1号、2号、3号生效判决系相同类型案件，本案应与上级法院生效的类案同判，故***申请再审的理由成立，再审依法予以支持。遂依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条之规定判决：一、维持（2018）兵0601民初941号民事判决第一、二、四项；二、撤销（2018）兵0601民初941号民事判决第三项：“**公司、地王公司不承担本案的民事法律责任”；改判：被申请人**公司对被申请人华雪伟上述债务承担连带清偿责任，被申请人地王公司在欠付被申请人**公司工程款范围内对再审申请人***承担给付责任。案件受理费26272元，邮寄送费496.4元，合计26768.4元（***已预交）；由再审申请人***负担535.4元，由被申请人华雪伟、**公司负担26233元。

二审中，华雪伟提交新证据即（2018）兵民终31号民事判决书及（2019）最高法民申2254号民事裁定书，欲证实地王公司是涉案工程的发包人，**公司是承包人，华雪伟是项目负责人非实际施工人，本案应由**公司承担责任，华雪伟系履行职务的行为，不应承担责任。经质证，**公司对该证据不认可，***对该证据合法性认可，关联性不认可，地王公司未发表质证意见。经审查，本院对该证据的真实性认可，与本案的关联性不予认可。

二审查明的事实与一审、再审认定的基本事实一致，对一审、再审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，**公司承建地王公司开发的新疆地王总部基地一期（第二批建设项目）66-69、77-80号楼及地下车库建设工程，各方当事人对此无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点一：**公司主张案涉工程的工程款与案件事实不符的上诉理由能否成立？**公司承建地王公司开发的新疆地王总部基地一期（第二批建设项目）66-69、77-80号楼及地下车库建设工程，华雪伟挂靠**公司进行施工，后又将部分工程分包给自然人***并签订了《帝王工程项目施工补充协议》，合同签订后，***按照协议约定完成工程建设，2016年11月16日，***与华雪伟对工程款进行了结算并签署了《结算单》，确认应付工程款数额，**公司在《结算单》盖章予以确认。华雪伟在原审和再审过程中对《结算单》未提出异议，现**公司在没有提交新证据的情形下，仅以结算单价不合理和另案（地王公司与**公司）工程造价评估结果为由主张本案工程款不符合案件事实的理由不成立。

本案的争议焦点二：**公司、地王公司是否承担支付工程款的责任？**公司作为依法持有建筑资格证书的单位，在其业务范围内承建由地王公司开发的新疆地王总部基地一期（第二批建设项目）66-69、77-80号楼及地下车库建设工程。**公司将上述工程转包华雪伟并由华雪伟挂靠**公司进行施工，华雪伟又将部分工程分包***施工。华雪伟不具有建筑资格，华雪伟挂靠施工和分包的行为均违反法律禁止性规定而无效。但案涉工程已完工并竣工验收合格，华雪伟应当按照协议约定支付工程款。**公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定出借施工资质，**公司具有过错，其应当对华雪伟拖欠***的工程款承担连带清偿责任。***作为实际施工人，为了保护劳务工人的合法利益，可以突破合同相对性要求地王公司支付工程款，地王公司系工程发包人应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定在欠付**公司工程款的范围内对***承担责任。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

新疆**建筑安装有限责任公司预交二审案件受理费100元，案件邮寄费240元，合计340元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长　　慕新伟

审判员　　赵　群

审判员　　张卫民

二〇二二年六月二十日

书记员　　黄洁茹