新疆某某建筑安装有限责任公司、某某劳务合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新0103民初7813号 原告（反诉被告）：新疆**建筑安装有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区新医路89号新星底商高层住宅1-9-A-905号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆万和律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***，男，1967年1月12日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：***，新疆建权律师事务所律师。 原告新疆**建筑安装有限责任公司（以下简称**公司）与被告***劳务合同纠纷一案，本院于2021年7月24日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨兴**公司委托诉讼代理人***、***，被告***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告依法对沙区法（2016）新0103民初4413号民事判决书中判令被告承担劳务鉴定费8.7万元；2、请求判令被告退还原告超付516，247.42元及拖欠利息166，102.61元（从2015年6月29日至还清全部欠款止，依照相关法律规定按月息4.875‰计算）3、由被告承担本案诉讼相关的全部费用。事实和理由：2014年4月被告与***签订了乌鲁木齐市棚户区改造项目（西虹西路536号）的5号、6号楼地下车库及防空地下室《建设工程劳务分包合同》，由于发包方新疆海港房地产开发公司擅自取消地下室防水，造成人防工程无法报验，无法取得复工报告，导致原告无法继续施工，2015年6月29日被迫解除合同。被通知***告施工至该工程地下室3层及地上3层。原告先后给被告支付劳务费600万元，2016年6月13日被告因劳务费将原告起诉沙区法院，但由于被告与***订立的劳务合同内容违法且严重偏离市场价格和定额规定，原告提出对被告施工的地下车库及防空地下室3层及地上3层劳务费依法进行审计。经新疆铭鉴工程造价咨询事务所鉴定，被告工程队施工的劳务费350.08万元，原告目前已支付给被告600万元劳务费，2021年2月3日我公司江***起诉到沙区法院要求我公司超付劳务费，2021年8月11日沙区法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对该涉案工程进行鉴定，通过鉴定确定了除人工费以外的其他支出的工程费用合计为2，262，610.69元。超付516，247.42万元，被告应予以退还并承担拖欠至今的工程款利息166，102.61元。原告垫付费劳务鉴定费8.7万元。据此沙区法院于2019年3月26日判决：驳回被告全部诉讼请求。但判决时并未判决8.7万元的鉴定费用由被申请人承担，属于漏判。 被告***辩称，1．我方认为本案超过诉讼时效，因为鉴定费是六年前的事情，我方认为是原告对自己权利的放弃；2．不存在返还工程款的问题，原告自己仍有部分工程款未支付完毕；3．原告只支付了540万元的款项，而不是原告称的600万元，人工费鉴定是3，500，852.68元，本次鉴定是2，262，610.69元，再加20，349.9元，合计5，783，813.27元，原告尚需支付被告283，813.27元；4．因为没有返还款项，即原告的利息计算没有依据；综上请求依法驳回原告的诉讼请求，并提出反诉诉讼请求，本次鉴定费9万元应由反诉被告承担。 反诉被告**公司针对反诉原告的反诉答辩称，本次鉴定费应由反诉原告自行承担。 本院经审理认定事实如下：2014年2月28日，新疆海港房地产开发有限公司（发包人，以下简称海港公司）与原告**公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由**公司承包海港公司发包的乌鲁木齐市西虹西路536号新建西虹路片区棚户区改造5#、6#住宅楼及地下车库工程。2014年4月1日**公司向海港公司出具《授权委托书》，授权案外人***以**公司的名义担任上述工程的项目负责人。有权代表**公司签收双方往来函件、通知、工程进度的报送、合同的签订、工程的施工、资料的备案、工程量的确认、施工资料、竣工资料所有合法事宜。 原告***与***签订《建设工程施工劳务分包合同》一份。合同约定分包范围：劳务分包（包工不包料）。提供分包劳务内容：该工程主体结构、钢筋、模块、外架、砼、砌体、水电、楼梯扶手、抹灰、散水、屋面找平层、主体清基、地下室回填、人工配合机械，以上各项均不含材料费。劳务报酬计算方式：地下室按实际面积平方米计算，680元／㎡；地上按实际面积平方米计算，620元／㎡。合同签署处由被告***、***签字捺印确认。合同签订后***开始组织人员进场施工，至2014年11月5日完成了地下室三层及地上三层的主体施工。 另查明，2015年6月29日，海港公司与**公司签订的《建设工程施工合同》已解除。**公司施工部分经验收合格。 2016年6月13日***以劳务合同纠纷将**公司、***诉至本院，要求**公司支付拖欠的劳务费2，483，004.32元、利息228，808.85元、赔偿因误工造成人工及机械租赁费损失1，303，860元，***对上述请求承担连带责任。在该案件审理中，**公司提出司法鉴定申请，要求对西虹西路片区棚户区改造5号6号住宅楼和地下停车场建设工程地下室3层及地上3层的实际劳务费用进行鉴定。本院依法委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所进行鉴定。2017年7月12日，新疆铭鉴工程造价咨询事务所出具《鉴定意见书》，鉴定结论：***施工的西虹西路片区棚户区改造5号、6号住宅楼和地下车库建设工程地下3层及地上3层已施工主体工程劳务费如下：1、无争议劳务费：3，500，852.68元。2、争议项劳务费：人工清理基底、回填土人机配合劳务费（直接人工费）造价：79，347.08元。2017年11月2日，***对鉴定意见书提出异议，认为鉴定对劳务费中人工费鉴定了3，500，852.68元与其自己通过相关资料计算基本上出入不大，但是其作为工程的实际施工方，其进行施工必然会包括人工费、材料费、施工机械租赁费及其他费用，而该鉴定意见书只是计算出了人工费这一项而没有将另外几项直接产生的费用包括进来，不合理。2018年3月5日，鉴定机构对***所提异议作出答复说明，称依据《鉴定委托书》的委托，仅对***施工队已施工工程的人工费进行计算，不涉及没有委托的材料费、施工机械租赁费、施工机械出场费、保证金等其他费用。***所要求增加的内容均不在鉴定委托书委托鉴定范围之内。2018年3月26日本院作出（2016）新0103民初4413号民事判决，对于无争议劳务费3，500，852.68元予以确认，争议部分不予支持。判决驳回***全部诉讼请求。该判决送达各方当事人后，各方均未提起上诉。在该案件中**公司作为鉴定申请方，产生鉴定费87，000元。 另查明，本案审理期间，为查明案件事实，被告***向本院提出申请对位于乌鲁木齐市西虹西路536号新建西虹路片区棚户区改造5号、6号住宅楼及地下车库工程的除人工费以外的其他费用进行鉴定。本院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定。2021年10月30日鉴定机构出具天丰基鉴字［2021］第112号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）可以确定的部分造价为2262610.69委托鉴定送审价250，000元；（二）无法确定的项目造价意见如下：电气预埋工程中除人工费及管材以外的造价为20，349.9元，原告的意见是；电气预埋不是***施工的，我方不予认可。被告的意见是；本项目水暖电均由我方施工，预埋管是**公司提供，其余辅材都是我们提供，电气预埋的费用应计入我方造价。2021年11月10日原告**公司提出异议，认为5#楼、6#楼、地下车库鉴定预算中所含企业管理费、利润、大型机械检测费、税金合计348，562.15元，应归其公司。同年11月16日鉴定机构给***的爱人***做询问笔录询问关于本案的企业管理费、利润、大型机械检测费、税金如何解决，***回复，管理费及利润按四六分，其中40％计算给我方，60％计算给**公司；规费全部计算给**公司，大型机械检测费我方支付，应计算给我方；我方不开具发票税金可直接扣除。**公司***对此问题的回复与***一致。同日鉴定机构作出异议回复：1、5#楼、6#楼及地下车库企业管理费共计100，422.12元，按40％与60％分摊，其中40％计算给***，合计40，168.85元；60％计算给新疆**建筑安装有限责任公司，合计60，253.27元；此处扣除费用60，253.27元。2、5#楼、6#楼及地下车库利润共计91，292.83元，按40％与60％分摊，其中40％计算给***，合计：36，517.13元；60％计算给新疆**建筑安装有限责任公司，合计54，775.7元；此处扣除利润54，775.7元。3、5#楼、6#楼及地下车库规费共计67，556.67元，此处扣除规费67，556.67元。4、5#楼、6#楼大型机械检测费共计6，599.82元归***所有，不扣除。5、扣除税金76，775.25元。即在总价中扣除259，360.89元。此次鉴定***产生鉴定费90，000元。 原告**公司原诉讼请求为要求退还超付的249.92万元及利息80.41万元，本案鉴定作出后原告**公司变更诉讼请求为退还超付的516，247.42元及利息166，102.61元。 再查明，被告***与案外人***系夫妻关系，在涉案的劳务合同履行中，***代表***支付民工工资、领取海港公司及**公司支付涉案工程款，作为旁听人员参与诉讼，以及代表***参与本案司法鉴定活动。 关于已付工程款的问题，1、无争议部分：2014年10月31日**公司支付***的140万元，2014年12月9日由海港公司直接支付***的400万元。合计540万元，各方没有争议，本院予以确认。2、争议部分60万元，2014年10月31日（票号04833399）转账支票30万元，同日（票号04833400）转账支票30万元。被告***对于上述争议款项中其中30万元表示收到，但认为该款项是***退还的保证金，另外30万元没有收到。上述款项的支付，**公司均出示了转账支票存根原件，收款人显示为***，***辩称没有领取到相应款项，但未提供证据予以反驳，本院不予采信。本院确认**公司向***已付600万元。票号04833399的金额30万元转账支票与无争议的140万元，合计170万元，原告**公司出示了相应的《用款审批单》，显示用途为付海港工地民工工资，经办人处由***签字确认，付款单位处由***代***签字捺印确认，并注明“民工工资”字样。被告***《用款审批单》真实性不予认可，但未提供证据予以反驳，本院对原告**公司出示的金额为170万元的《用款审批单》三性予以确认；对关于争议部分，本院询问***，***称涉案工程，被告***曾垫资60万元，2014年10月31日支付的200万元，其中170万元（140万元＋30万元）系人工工资，另外30万元为材料费，30万元材料费实际就是退给***的垫资款。***对***证言，其中认可收到***60万元款项的证言属实，认可；退还了30万元的证言也属实，但该30万元不是垫付的材料款，而是交纳的保证金。**公司对***称30万元为保证金或垫资，不予认可，**公司认为200万元均为劳务费。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”结合上述规定以及本案庭审过程中查明的事实，本案原、被告之间的纠纷属《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。 本案**公司承包涉案工程后，由其公司项目负责人***与***签订《建设工程劳务分包合同》，将项目分包给***。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为的。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案《建设工程劳务分包合同》上虽然没有加盖原告**公司的公章，但合同签订人***系**公司的项目负责人，在合同履行过程中，**公司向***支付了部分工程款，故***在客观上有理由相信***是代表**公司与其签订涉案合同。但***为自然人，不具有劳务工程施工的主体资质，案涉的《建设工程劳务分包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。 关于本诉请求：超付工程款数额认定及利息问题。 一、工程总造价问题，已生效的（2016）新0103民初4413号民事判决，对于***已施工主体劳务费3，500，852.68元予以确认。在本案中鉴定机构中作出的《工程造价鉴定意见书》中可以确定造价2，262，610.69元。**公司提出异议后，鉴定机构就管理费、利润、规费、大型机械检测费、税金如何分配事宜询问双方当事人，双方当事人意见一致，鉴定机构遂作出《异议回复》变更原鉴定意见，在总价中扣除了259，360.89元。本案鉴定机构新疆天丰建设工程项目管理有限公司具有工程造价咨询资质，系专业机构，异议回复也是在双方当事人达成一致的情形下作出合法有效，本院予以采纳。电气预埋工程中除人工费及管材以外的造价为20，349.9元，原告**公司认为不是***施工，不予认可，未提供相应证据，本院对该意见不予采纳。综上，本案工程总造价应为5，524，452.38元（主体劳务费3，500，852.68元＋2，262，610.69元-扣除259，360.89元＋20，349.9元）。 二、超付数额，关于已付款数额，本院认为***系**公司该项目负责人，支付款项事宜的经办人，结合***的爱人***在《用款审批单》签字捺印，并注明“农民工工资”字样，***的陈述本院予以采纳。30万元属于退还被告***的垫资，不予确认为本案已工程款，综上本院确认对涉案工程已付款为570万元。故超付数额为175，547.62元（5，700，000元-5，524，452.38元）。本院对**公司该项诉讼请求的合理部分予以支持，即***退还**公司超付175，547.62元。 三、利息，原告**公司主张其与发包人海港公司之间合同解除日期即2015年6月29日起计算利息，主张66个月即至2020年12月28日。本院认为，该主张缺乏依据。在**公司提起本案诉讼前，双方并未结算，是否存在超付工程款尚不明确，不具有实际履行可能性，本院酌情从本案立案之日开始计算利息，即2021年7月24日。被告***自2021年7月24日至实际付清之日止，以175，547.62元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向原告**公司支付逾期利息。 关于本反诉原告主张的鉴定费问题。 一、时效问题。被告***认为原告**公司主张鉴定费已超过诉讼时效。本院认为，该判决作出日期为2018年3月26日，判决书送达**公司日期为2018年3月30日，本案本院收到起诉状日期为2021年3月26日。故原告的该请求未超过诉讼时效，对于***该辩称，本院不予支持。 二、如何分担问题。已生效的（2016）新0103民初4413号案件中**公司产生鉴定费87，000元，该案件中***败诉，鉴定费应当由败诉方负担，故对于**公司该主张本院予以支持。 本案***产生鉴定费90，000元，原告**公司原诉讼请求为要求退还超付的249.92万元及利息80.41万元，***提出本次鉴定系基于原告**公司原诉讼请求主张的金额，为了查明本案案情而产生，故本院按照**公司原诉请主张，按照胜败比率予以判决，本案中原告原诉请主张249.92万元及利息80.41万元，合计330.33万元，认定原告超付金额为175，547.62元，占争议标的5.31％，故***支出的90，000元鉴定费，由**公司负担94.69％，即85，221元，由***自行负担5.31％，即4，779元。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告***支付原告新疆**建筑安装有限责任公司鉴定费87，000元； 二、被告***退还原告新疆**建筑安装有限责任公司超付工程款175，547.62元； 三、被告***自2021年7月24日至实际付清之日止，以175，547.62元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算向原告**公司支付逾期利息； 四、反诉被告新疆**建筑安装有限责任公司支付反诉原告***鉴定费85，221元。 上述原、被告相互履行义务，折抵后，被告***应付原告新疆**建筑安装有限责任公司177，326.62元，应于本判决书生效之日起十日内一次性履行，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉争议标的769，350.03元，判决给付标的262，547.62元，占争议标的的34.13％。本诉案件受理费11，493.50元（本诉原告已预交），由被告***负担34.13％即3，922.73元，由原告**公司负担65.87％即7，570.77元。 本案本诉争议标的90，000元，判决给付标的85，221元，占争议标的的94.69％。反诉案件受理费1，025元（反诉原告已预交），由反诉被告**公司负担94.69％即970.57元，由反诉原告***负担5.31％即54.43元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　袁　扬 人民陪审员　　*** 二〇二二年十月六日 书　记　员　　马　悦