淮安市第五建筑工程有限公司、淮安海悦建设有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏08民终3669号

上诉人淮安市第五建筑工程有限公司（以下至判决朱文简称淮安五建公司）因与被上诉人首天建设集团有限公司（以下至判决朱文简称首天公司）、中海建筑有限公司（以下至判决朱文简称中海公司）、淮安区经济适用房开发有限公司（以下至判决朱文简称经济适用房公司）、淮安海悦建设有限公司（以下简称海悦公司）、中建投资（中国）有限公司（以下至判决朱文简称中建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

淮安五建公司上诉请求：1、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人中海公司、中建公司、海悦公司对被上诉人首天公司欠付上诉人工程款928867.7元承担连带清偿责任，被上诉人经济适用房公司在欠付工程款范围内对上诉人承担付款责任；2、本案一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实与理由：1、一审上诉人提供一份编号为HJ-HA-009/DSC/S-002的合同，该合同中分包价为399946466.68元，而中海公司一审提供的编号为HJ-HA-009/DSC/S-003的合同合同价款为255915861.23元，同样的工程却有两份不同分包价格的合同，故上诉人认为被上诉人中海公司与被上诉人首天公司之间签订“阴阳合同”进行避税，也侵害上诉人的权益，被上诉人在一审陈述已经按照付款节点向首天公司超额支付190948143元，上诉人认为被上诉人尚有2亿多元未支付给首天公司。根据《省高院关于审建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，被上诉人中海公司、海悦公司、中建公司、经济适用房公司依法应在首天公司欠付上诉人928867.7元工程款范围内承担连带清偿责任。

被上诉人中海公司、海悦公司、中建公司、经济适用房公司共同辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。 被上诉人首天公司未参加诉讼也未发表答辩意见。

淮安五建公司一审诉讼请求：1、判决首天公司、中海公司、海悦公司共同向淮安五建公司支付工程款1028867.70元、利息（以1028867.70元为基数，从2021年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至实际给付之日止）；2、经适房公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3、判令淮安五建公司在首天公司、中海公司、海悦公司欠付的工程款1028867.70元（其中含应退10万元保证金）就该工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿；4、判决承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年11月14日，首天公司与淮安五建公司签订一份《建设工程专业分包合同》，约定，首天公司将其转包工程中的10＃、11＃、12＃、13＃楼的铝合金门窗专业工程，以总价为3616000元，包工包料的方式分包给淮安五建公司施工。淮安五建公司分包了工程后组织施工并经验收合格。经结算，淮安五建公司累计完成工程量2628867.70元，首天公司支付了部分款项后尚结欠淮安五建公司工程款1028867.70元。淮安五建公司向首天公司多次索要均无果。现要求首天公司支付剩余的工程款1028867.70元及利息。海悦公司系项目工程的总承包方，中海公司系项目工程的分包方，中海公司、海悦公司应对首天公司的欠付工程款承担连带清偿责任。经适房公司系项目工程的发包方，应在欠付涉案工程范围内承担付款责任。

一审法院认定事实：淮安五建公司系具有建筑施工资质的企业法人。2018年11月14日，首天公司（甲方）与淮安五建公司（乙方）签订《铝合金门窗专业分包合同》一份，约定：甲方将正在承建的工程名称为（淮安市淮安区）新区花园四期安置小区门窗分项工程承包给乙方施工，承包方式为包人工、包材料、包机具、包辅材、包质量、包安全、包验收通过、包文明施工、场容、场貌、达到甲方和业主及当地政府有关部门的要求。甲方享有对分包单位施工的工程因质量、进度、安全、文明施工扣款的权利。门窗框、成品保护、门窗边发泡剂打注、门窗边的密封胶施工、安装脚手架等由乙方负责。承包楼栋为10＃、11＃、12＃、13＃楼。第二条承包合价3616000元，此价格均为包工包料含税价，一次性包死，结算不调整，最终数量按实际工程量结算。第三条结算及付款方式：每栋楼门窗外框进场安装结束，甲方向乙方支付至该栋楼门窗实际总价的30%；每栋楼门窗内扇进场安装结束，甲方向乙方支付至该栋楼门窗实际总价的60%；门窗分项工程验收合格后付至实际门窗总价的90%；余款10%作为质保金，待二年质保期满后一次性付清。甲方以40%现金、60%承兑支付工程款，若承兑支付，甲方不承担贴息费用，乙方必须在甲方付前开具待额增值税专用发票（增值税税率10%），付至90%，乙方需开具全额100%的增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款，并不承担迟延付款的责任。合同签订后一周内乙方需向甲方提供工程价款5%的履约保证金后，本合同方为有效，否则本合同无效；工程验收合格后，甲方无息退还乙方全部保证金；如乙方施工中途退场，履约定保证金不予退还。合同第七条违约责任中约定：…。7.4、如甲方实际付款时间与比例与合同约定不一致，视为对付款时间和比例进行变更。7.5、如乙方向甲方主张违约责任，应当在进度款申请资料中提出，逾期视为放弃。合同另就质量标准、安全文明施工、甲乙双方的权利和义务、违约责任等内容进行约定。甲方联系人刘玉洁（187××××6522）、乙方联系人伏全焕（139××××8180）。合同签订后，淮安五建公司组织人员施工。2020年11月27日，首天公司发给淮安五建公司的工程形象进度预算/结算确认单中记载：分包单位五建公司，分包内容10＃-13＃铝合金窗，80系列推拉窗，累计完成工程量5443.36㎡，合同单价358元/㎡，产值小计2095691.68元，60平开窗，累计完成工程量423.22㎡，合同单价500元/㎡，产值小计211610元，百叶窗，累计完成工程量1531.27㎡，合同单价210元/㎡，产值小计321566.03元，累计完成产值2628867.70元。淮安五建公司在此结算确认单中加盖印章。 2019年4月26日，淮安五建公司通过银行转账方式以用途新区四期铝合金窗保证金向首天公司建行账号（33×××18）上转账100000元。 2019年5月31日、同年7月18日，首天公司通过银行转账方式以用途支付新区花园项目门窗工程款分别向淮安五建公司建行账号（32×××15）上转账600000元、100000元（实际转账98800元）。2019年12月20日、2020年1月23日，中海公司通过银行转账方式以用途代首天（公司）支付新区花园第16期工程款分别向淮安五建公司建行账号（32×××15）上转账150000元、450000元、150000元。2019年7月30日、同年8月19日、同年10月29日，首天公司以承兑汇票形式向淮安五建公司分别支付工程款50000元、100000元、100000元，计1700000元。 另查明，2016年8月30日，经适房公司向中海公司发出中标通知书，确认中海公司为淮安市淮安区新区花园安置小区四期工程为中标人，中标价628052324.72元。备注栏中记载：中标人采用联合体形式投标，中海公司为项目总承包单位与联合体牵头人，中建国际投资（中国）有限公司为项目投资方。 2016年9月28日，发包方经适房公司与承包方中海公司、中建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：发包方和承包人就淮安市淮安区安置小区工程工程施工及有关事项协商一致，达成协议：工程名称为淮安区安置小区工程；工程承包范围包括但不限于土建工程、安装工程、室外工程、园林绿化工程及配套设施建设…合同总价为（小写）：628052324.72元人民币等内容。2019年12月30日，中建国际投资（中国）有限公司名称变更为中建国际投资集团有限公司。 2016年12月20日，淮安市规划局向淮安市淮安区经济适用房开发公司核发建设项目名称为罗桥新苑（新区花园四期安置小区）1＃至18＃住宅楼的建安第320801201650204号至320801201650221号《建设工程规划许可证》18份。 2021年4月26日，经适房公司出具情况说明一份，内容：新区花园四期实际开工时间为2017年4月20日，住宅和地下车库竣工时间为2020年12月31日，已交付楼盘号1＃-18＃楼。尚未开始工程造价审计，按照《建设工程施工合同》约定，尚未到第一期工程款支付节点，但我单位根据中标人申请，为化解中标人资金周转困难，目前已支付工程款7500万元（2020年12月30日、2021年1月31日、同年2月10日，经适房公司向中建国际（海悦公司）先后拨付新区花园四期工程款2000万元、5000万元、500万元）。 再查明，2021年2月15日，一审法院依法作出的（2020）苏0803民初3507号民事判决书已发生法律效力，该判决书中查明：深圳中海建筑有限公司于2020年4月21日更名为中海建筑有限公司即中海公司。中海公司系具有建筑施工资质的企业法人。…。中海公司承包上述工程后，将上述工程中包括土建等主体结构工程在内的部分工程分包给具有建筑施工资质的企业法人首天公司，并签订了《淮安市淮安区安置小区项目施工承包合同》，约定：甲方：深圳中海建筑有限公司，乙方：首天建设集团有限公司。1.1工程名称：淮安区安置小区项目。1.4投资单位：淮安海悦建设有限公司。1.5.2承包范围包括：土建工程、安装工程等相关工程（不含劳务分包、甲供钢筋、混泥土等）。3.合同价款：甲乙双方的合同总价暂定为：合同不含税造价￥255915861.23元，增值税￥25591586.12元，含税造价合计：￥281507447.35元（大写：贰亿捌仟壹佰伍拾万零柒仟肆佰肆拾柒元叁角伍分）。10.2.2甲方在收到乙方报送的准确无误的付款申请资料（含乙方签字盖章版《承包商工程付款书》，并视为乙方工程款申报日期）后28日内完成审核并支付相应工程款，预留保固金不低于25%等内容。 2021年1月25日，一审法院依法作出的（2020）苏0803民初4197号民事判决书已发生法律效力，该判决书中查明：…截止2020年10月23日，中海公司向首天公司支付工程款190948143.08元。…。 还查明，2019年11月9日，常州市天宁区人民法院因常州市天宁区百盛农村小额贷款有限公司与首天公司财产保全一案，向中海公司发出（2019）苏0402执保1040号《协助执行通知书》，冻结首天公司在你单位的应收款（工程款）3000万元。 2020年8月3日、同年8月7日、同年9月3日、2021年1月18日，一审法院向中海公司、中建公司分别发出（2020）苏0803执保256号、执保253号、执保313号、执保559号《协助执行通知书》，查封（冻结）首天公司在淮安区安置小区项目工程款205万元、530万元、100万元、232.43万元。 2020年9月22日，一审法院向中建公司发出（2020）苏0803执保346号《协助执行通知书》，查封（冻结）首天公司在淮安区安置小区项目工程款240万元。 2020年11月5日，嘉兴市南湖区人民法院因嘉兴市永亨门窗有限公司诉首天公司、张磊承揽合同纠纷一案，向中海公司发出（2020）浙0402执2644号《协助执行通知书》，扣留、提取首天公司在你单位的应收款项5万元，并将相关金额扣划至嘉兴市南湖区人民法院执行款专户（缴款账号：62×××65）。2020年11月2日，嘉兴市秀洲区人民法院因斯帝特能源股份有限公司、江苏地质基桩工程公司分别诉首天公司建设工程合同纠纷一案，向中海公司分别发出（2020）浙0411执2293号、执2167号《协助执行通知书》，扣留、提取首天公司在你单位的应收款项114721.93元、112466.24元，并将相关金额扣划至嘉兴市秀洲区人民法院执行款专户（缴款账号：62×××62、62×××64）。 2020年11月3日，巢湖市人民法院因宣城市永安架业有限公司与首天公司建设工程施工合同纠纷一案，向中海公司发出（2020）皖0181执767号《协助执行通知书》，冻结首天公司在你单位应收的工程款150万元。 2021年2月10日，常州市中级人民法院因谈华锋与首天公司、李焕龙、高玉霞民间借贷纠纷一案，向中海公司发出（2020）苏04执保11号《协助执行通知书》，冻结首天公司在你单位应收的工程款7100万元。 2021年1月18日，一审法院向中海公司发出（2021）苏0803执保5号、执保26号、执保30号、执保329号《协助执行通知书》，查封（冻结）首天公司在淮安区安置小区项目工程款140万元、260万元、50万元、160万元。 上列人民法院协助冻结、查封首天公司的工程款，计121951488.17元。 一审诉讼中，淮安五建公司向一审法院提出诉讼保全的申请，请求冻结被申请人首天建设集团有限公司、中海建筑有限公司、淮安海悦建设有限公司、淮安区经济适用房开发有限公司名下银行存款1028867.7元或查封被申请人其他等额财产。中国平安财产保险股份有限公司淮安中心支公司向一审法院提供保险金额为1028867.7元的保函作为担保。经审查，2021年3月26日一审法院依法作出（2020）苏0803民初1407号民事裁定书，裁定：冻结被申请人首天建设集团有限公司、中海建筑有限公司、淮安海悦建设有限公司、淮安区经济适用房开发有限公司名下银行存款1028867.7元或查封被申请人其他等额财产。诉讼中，淮安五建公司未提供其与首天公司签订分包合同经发包方同意及发包人、转包人、分包人互相结算工程款后下欠工程款的证据。

一审法院认为，我国法律规定，在建设工程施工领域禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，中海公司作为新区花园四期安置小区工程的施工总承包人，将自己所承包工程中的的土建等主体结构工程分包给首天公司，违反了该法律规定，因而双方所签订的建筑工程分包合同属于无效合同。同时，首天公司作为工程的分包人，亦未能按照法律的规定自行组成分包工程的施工，而是将自己所分包的工程部分再分包给淮安五建公司。首天公司的该行为也违反了法律的强制性规定，其与淮安五建公司所签订的再分包合同，应认定为无效。 在建设工程施工领域，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；实际施工人以发包人为主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，淮安五建公司与首天公司的建设工程分包合同虽然无效，但是其施工的工程已经完成并交付占有使用，应视为验收合格。案涉工程量经淮安五建公司与首天公司核对结算确认，淮安五建公司完成的工程总价折算2628867.70元，首天公司等已支付给淮安五建公司工程款1700000元，尚欠淮安五建公司工程款928867.70元（2628867.70元-1700000元）。淮安五建公司要求首天公司支付下欠的工程款928867.70元，符合法律规定，一审法院应予支持。 依据合同约定，首天公司收取淮安五建公司的履约保证金100000元，首天公司应当在案涉工程验收合格后，按合同约定退还给淮安五建公司。但首天公司未按约定履行返还义务，淮安五建公司主张要求首天公司返还，符合双方的约定，一审法院照准。对淮安五建公司主张按1028867.70元为基数，从2021年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际给付之日止的诉讼请求。因首天公司下欠淮安五建公司工程款为928867.70元，对其主张利息中超出的部分，无事实依据，一审法院不予支持。 在诉讼中，中海公司作为总承包人举证的证据可以充分证明自己对分包人首天公司已经按照约定的支付节点付清应付工程款的事实，同时中海公司举证的其接收的数份协助执行的法律文书也可以证明中海公司被赋予了代替首天公司支付工程款数千万元的义务。在此情形下，中海公司所负担的支付未到期工程款的义务具有法律约束力，淮安五建公司仍然要求中海公司、海悦公司共同支付涉案工程款，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。如上所述，分包人首天公司与淮安五建公司签订分包合同，违反法律禁止性规定，属无效合同，淮安五建公司并非本案总承包人，淮安五建公司亦未能举证证明涉案工程中发包人、承包人、转包人、分包人之间工程款结算明细或欠付工程的证据和涉案工程已经造价审计、并向发包方催告工程款的证据。故对淮安五建公司此主张，因无据佐证，一审法院难以支持。淮安五建公司待有新的证据后，可另行主张。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人向发包人主张权利需具备三个要件：1、实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；2、发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；3、实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，首先，上诉人就本案施工工程已与首天公司进行结算，上诉人作为实际施工人对违法分包人首天公司享有债权。 其次，对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题，中海公司向法庭提供的其与首天公司签订的施工合同明确约定二者争议由仲裁解决，上诉人向法庭提供的合同系复印件，中海公司对真实性不予认可，且该合同中对争议解决方式没有约定，但同时约定未尽事宜应参照业主合同之条款商定，而无论是经济适用房公司还是海悦公司与中海公司签订的发承包合同中对争议的解决均是约定仲裁裁决，故对于中海公司是否欠付首天公司建设工程价款问题也应通过仲裁解决，但双方未将工程款纠纷提交仲裁，且双方也未进行结算，根据本案在案证据也无法确定中海公司（或者中海公司与中建公司）是否欠付首天公司建设工程价款，故对上诉人诉请发包人经济适用房公司、海悦公司以及承包人中海公司中建公司对首天公司欠付其工程价款以及利息承担连带还款责任，本院不予支持。 综上，上诉人淮安第五建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院对一审查明的事实属实予以确认。 二审还查明，中海公司承认的中海公司与首天公司签订了施工承包合同中第14条约定，所有因本合同产生或与本合同有关的争议应由双方通过友好协商解决或由第三方进行调解，当协商不成或调解不成时，双方一致同意采用向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会申请仲裁的方式解决。 二审中，上诉人向法庭提交的中海公司与首天公司签订的施工合同（复印件）中没有对争议解决方式进行约定，其中第八条特别说明：2、其他未尽事宜，甲乙双方参照《淮安市淮安区安置小区工程投资建设（PPP）合同》（暂定名，以下简称“业主合同”）之相关条款商定。 另查明，经济适用房公司与中海公司签订的建设工程施工合同中第三部分专用条款第20.4条约定，因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第（1）种方式解决：（1）向甲乙双方协商认可的仲裁委员会申请仲裁。 海悦公司与中海公司签订的施工总承包合同第三部分专用条款第36条约定：如果甲乙双方无法通过协商解决争议，则双方一致同意将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会按照当时有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁结果是终局的，对双方均有约束力。 二审归纳争议焦点为：中海公司、中建公司、经济适用房公司海悦公司就本案首天公司所负债务承担连带还款责任。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13089元，由上诉人淮安市第五建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　弘 审 判 员　　于晓萍 审 判 员　　陶　锐

法官助理　　杨　涛 书 记 员　　李　景