淮安市楚淮建筑工程有限公司与淮安永平模具机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终606号

上诉人（原审原告）:淮安市楚淮建筑工程有限公司,住所地淮安市淮安区车桥镇便民服务中心四楼。

法定代表人：张加树，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘爱文，江苏岸庆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:淮安永平模具机械有限公司,住所地淮安经济技术开发区厦门东路70号。

法定代表人：周健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。

原审第三人：王平元，男，汉族，1967年8月26日出生，住昆山市。

原审第三人：顾青，男，汉族，1976年3月9日出生，住昆山市。

上述两原审第三人的共同委托诉讼代理人：周乐，江苏群汇知缘（盱眙）律师事务所律师。

原审第三人：徐长明，男，汉族，1970年9月21日出生，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：韩晨，江苏岸庆律师事务所律师。

上诉人淮安市楚淮建筑工程有限公司（以下简称楚淮公司）因与被上诉人淮安永平模具机械有限公司（以下简称永平公司）原审第三人王平元、顾青、徐长明建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院(2018)苏0891民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人楚淮公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判由被上诉人向上诉人支付工程款2176553.14元，及以2176553.14元为本金按银行同期贷款利率从2010年5月28日计算至实际支付之日的利息；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是原审认定上诉人不是承建单位错误。本案中，涉案工程施工合同为上诉人与被上诉人签署，双方均加盖公章，被上诉人欠付工程款应给付上诉人。涉案工程位于淮安经济技术开发区，由上诉人开发区分公司负责。一审中，上诉人提供了工程建设合同、上诉人开发区分公司营业执照，并提供部分购置建材的证据。上述证据证明上诉人对涉案工程进行施工。第三人徐长明在一审庭审中也确认涉案工程系上诉人开发区分公司承建。二是原审认定是介绍费抵充工程款错误。本案中，涉案主体是上诉人与被上诉人，法律关系是发包人与承包人关系，第三人之间法律关系与本案无关。一审庭审中，上诉人提供证据了涉案工程承建主体为上诉人公司，第三人徐长明在庭审中也强调涉案工程系分公司具体负责，能够证明该工程与徐长明个人、徐长明与王平元等个人之间所谓“介绍费”无关。退一步讲，即使如被上诉人所言，第三人王平元等与第三人徐长明存在介绍费纠纷，但第三人徐长明直接否认了双方存在介绍费抵充工程款的事实，实际上系民间借贷关系。综上，徐长明与王平元等介绍费纠纷与本案无关。三是原审认定“涉案工程款85%部分”已过诉讼时效错误。从庭审来看，第三人之间存在长期纠纷，上诉人的分公司一直向被上诉人索要工程款。直到一审庭审时，被上诉人才被迫进行工程决算，本案不存在超过诉讼时效的情形。四是原审判决适用法律错误。本案是建筑工程施工合同案件，双方应根据合同履行相应的义务。涉案工程是否存在实际施工人与本案无关。

被上诉人永平公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人王平元、顾青述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其他同被上诉人的意见。

原审第三人徐长明述称：同意上诉人意见，一审法院举证责任分配错误，被上诉人提出我方系挂靠但是没有提供实质性证据，我方在一审中提供分公司营业执照已明确表明我方系分公司负责人，由上诉人与被上诉人签订施工合同，承建方是分公司。

原审原告楚淮公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款2737657元（具体数额以司法鉴定结果为准）并自2010年5月28日开始按银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息；2、被告承担诉讼费用。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告给付原告工程款2176553.14元并自2010年5月28日开始按银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息；2、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2007年8月5日，被告（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）签订建设工程施工合同，第三人顾永宝在发包人委托代表人处签名，第三人徐长明在承包人项目经理处签名，约定原告承建被告位于淮安经济技术开发区厂房，工程承包范围为该工程设计图纸范围内所有土建、钢结构制作安装、水电安装及附属工程，开工日期2007年8月，竣工日期2010年5月，质量标准为合格，合同预算价2737657元。合同第三部分专用条款第二条约定项目经理为蒋凤金，第六条第24项约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的开工预付总价10%，第六条第26项约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、基础完工五日内支付合同价15%；2、主体完工五日内支付合同价45%；3、工程初验付至合同价85%；4、决算审计完成付总价95%；5、余款按规定支付。第九条第33.1项规定，工程竣工验收合格、备案完成后30天内，甲方与乙方、审价方签订审价合同，且乙方向甲方递交竣工结算报告及完整、真实的结算资料。甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后6个月内会同审价部门完成审计，期间乙方造价人员应做好相应的配合工作，并双方确认审价报告，审计报告确认后15天内付至工程决算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金。2007年8月5日，原告出具开工报告、工程开工报审表，拟定于2007年8月8日正式开工，项目经理蒋凤金在文件中签名，监理单位淮安锦丰监理有限公司盖章确认同意开工。2010年4月27日，原告出具工程竣工报告、工程竣工报验单，申请办理工程竣工验收手续，工程竣工报告载明，工程支付情况为已支付。2010年5月28日，案涉工程经建设、监理、施工、设计、勘察等五方验收合格。2018年5月28日，徐长明在被告公司门口报警称要找顾永宝和王平元讨要工程款，但该二人不在现场，民警告知报警人可以去人民法院走司法途径解决债务纠纷。

另查明：顾青系顾永宝（已故）之子。顾永宝、王平元均系被告原股东，顾永宝系被告原法定代表人，2010年3月22日，顾、王二人将案涉工程及土地转让给现法定代表人周健及其父亲周洪林。

再查明：2006年3月29日，王平元、顾永宝（江苏省昆山顺通非开挖作业有限公司、甲方）与徐长明（江苏省淮安市宏达建筑工程公司开发区分公司、乙方）签订协议书，载明甲方负责以淮安市宏达建筑工程公司开发区分公司名义在淮安经济技术开发区承接工程业务交给乙方施工，合同就乙方应支付甲方业务费进行了约定，乙方对于没有利润的工程有权拒绝签订合同和支付甲方业务费。2014年4月16日，徐长明向王平元、顾永宝出具欠条，载明，兹有徐长明欠王平元、顾永宝200万元，还款期限约三个月，用淮安小学审计结束的应付工程款，按学校每次付款30%的比例还款，直至还清为止。2018年4月18日，王平元、顾青将徐长明诉至淮安市淮安区法院，请求判令徐长明支付上述欠条所载款项，徐长明主张条据属实，但未收到借款，法院判决支持王平元、顾青的诉讼请求。后徐长明不服提起上诉，二审法院组织谈话时，徐长明改变陈述，主张200万元是欠王平元、顾永宝的工程介绍费，二审法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。

一审庭审中，被告申请王某,4到庭作证并提供王某,4证明一份，证明内容为：王某,42007年至2016年期间任徐长明的会计，现就楚淮公司与永平公司案子的相关情况作出证明，王平元、顾永宝与徐长明原来是好朋友，王平元、顾永宝介绍了很多工程给徐长明做，他们从里面拿一定的中介费，徐长明在接到工程后就找建筑公司挂靠，实际上全是他自己做。2007年，徐长明用楚淮公司名义与永平公司签订了一份施工合同，由徐长明帮永平公司造一栋三千多平方的房子。2014年4月16日，在黄元小区徐长明租的房子里面，王平元、顾永宝跟徐长明结账，当时我和徐长明工程现场负责人蒋凤金都在，王平元、顾永宝和徐长明两边都同意，将徐长明应该给王平元、顾永宝的中介费和借款跟永平公司应该给的厂房钱抵掉。徐长明同意再给王平元、顾永宝200万元了结两笔账目，徐长明当场让蒋凤金打了份200万欠条，徐长明在签字之后，就把欠条给了王平元、顾永宝。经质证，被告对证人证言认可，原告对于证人证言不予认可，第三人徐长明对证人身份认可，对证人证言不予认可。

诉讼过程中，原告主张徐长明系其原开发区分公司负责人。一审法院两次庭审均要求原告提供徐长明、蒋凤金与原告公司关系的相关资料以及原告组织人、材、机进行案涉工程实际施工的相关资料，原告代理人均表示庭后核实，但一直未向一审法院进行提供说明。

一审诉讼过程中，第三人王平元、顾青提供建设工程施工合同及相应付款凭证一组，证明徐长明在建设被告厂房时，第三人向其介绍该工程，徐当时挂靠在原告公司且以自己名义实际收取工程款，证明被告厂房由徐长明施工，双方已经结算完毕。原告以证据系复印件为由，不予质证。被告表示认可。第三人徐长明认为与本案无关，真实性需要核实。合同载明，2007年5月18日，徐长明以楚淮公司名义与淮安市宝裕包装有限公司（以下简称宝裕公司）签订施工合同，工程名称为宝裕公司第一、四车间，合同价款1834308元，项目经理蒋凤金。付款凭证反映，宝裕公司向徐长明支付了大量工程款。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告主张案涉工程系原告自行施工，被告至今未支付任何工程款；被告主张案涉工程系徐长明实际施工，相关工程款已与徐长明欠付王平元、顾永宝的工程介绍费折抵。哪方主张应得到法院支持。二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。

关于争议一。一审法院认为，被告的举证达到高度盖然性标准，其主张可信度较高，依法予以支持。主要理由如下：1、案涉工程施工合同系徐长明代表原告签署，项目经理为蒋凤金。经两次庭审要求，原告均不能提供徐长明、蒋凤金与原告公司的劳动关系，具备挂靠施工的特征之一；2、案涉工程价款逾200万元。经两次庭审要求，原告均不能提供公司组织人、材、机进行实际施工的相关资料，亦未向一审法院提交公司关于案涉工程的财务账簿。案涉工程于2007年开工、2010年竣工交付使用，从开工至今达十余年，按原告陈述，被告未支付任何工程款，而原告未能提交期间的任何索款证据，甚而不能提供公司组织施工资料及财务账簿，有悖常情；3、2010年4月27日，原告出具工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续，该报告明确载明工程支付情况为已支付；4、王某,4作为蒋凤金的会计，明确证明徐长明系挂靠施工，案涉工程系徐长明实际施工，工程款与应付王平元、顾永宝工程介绍费已折抵，折抵后，徐长明确认尚欠200万元，出具欠条；4、关于上述200万元欠条的相关诉讼中，徐长明在二审法院陈述系欠付王平元、顾永宝的工程介绍费，该陈述印证了证人王某,4的证言；5、2006年3月29日，王平元、顾永宝与徐长明签订协议书，就介绍工程业务事宜进行了约定，该证据印证了证人王某,4的证言；6、第三人王平元、顾青提供的宝裕公司厂房建设的相关合同及付款凭证，载明徐长明以楚淮公司名义签订施工合同并收取大量工程款，项目经理为蒋凤金，印证了被告及证人王某,4的陈述。该证据虽系复印件，但原告及第三人徐长明均未明确否认证据的真实性。一审法院认为，徐长明及楚淮公司作为合同的形式上的相关方，如认为该证据系伪造、变造，可依法通过向公安机关报案等方式维权。

关于争点二。双方合同约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、基础完工五日内支付合同价15%；2、主体完工五日内支付合同价45%；3、工程初验付至合同价85%；4、决算审计完成付总价95%；5、余款按规定支付。根据上述约定，工程初验应付至合同价85%，该进度款支付的时间及金额均是确定的，根据原告举证，徐长明于2018年5月28日向被告索款并报警，未举证证明之前向被告进行过索款，故原告就付至合同价85%进度款的相应诉讼请求早已超过诉讼时效。关于另外的款项支付，鉴于双方并未形成具体的审计报告，故不能确认具体价款，进而不能认定超过诉讼时效。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《诉讼费交纳办法》第二十一条之规定，判决：驳回原告淮安市楚淮建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费28701元，变更收取24212元，鉴定费42000元，由原告负担。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

二审中，上诉人提供了如下证据：1、情况说明一份，证明上诉人为建设涉案工程雇佣工人、购买材料、组织施工，以及支付大量工程款、材料款和工人工资；2、裁定书一份，证明2018年年初案外人起诉总公司同时追加分公司要求材料款。该两份证据证明涉案工程的建设均是由上诉人分别与案外人结算，与一审认定第三人徐长明是实际施工人的事实明显不符，徐长明是分公司的负责人。原审第三人徐长明对上述证据证明目的予以认可。被上诉人对证据1证明内容的真实性不予认可，认为情况说明属于证人证言，证人应当出庭作证，且情况说明应当有相关书证予以证明；证据2裁定书与本案没有关联性，且裁定书已经撤诉，法院也没有认定上诉人所主张的事实。原审第三人王平元、顾青同意被上诉人意见。

二审中，上诉人在本院限期内又提供了2008年5月、6月会计凭证账簿两份，认为该两份证据证明徐长明并非公司挂靠人员，而是公司的实际员工，且账簿中可以看出涉案工程施工期间是以分公司购买材料、支付款项、录用人员、发放工资，符合分公司是实际施工人的事实。被上诉人质证认为，在一审中主审法官多次向上诉人催要案涉工程账簿，上诉人均没有提供；上诉人所提供的账簿以及账册中有部分证据虚假，即账簿表面字迹清晰，不符合2008年账册应有的状态，同时工资表领款人栏无人签字，也无公司支付凭证；账簿中所记裁的内容也非本案工程，且账簿也不具有完整性，所提供的记账凭证中财务主管栏、复核栏、记账栏、制单栏均没有相关人员签字，不能作为本案定案依据。原审第三人王平元、顾青同意被上诉人意见，同时认为记账凭证中工资表明显与其他纸张不同，上述记账凭证是后期伪造。

本院认为：关于涉案工程承建单位的认定。经查，本案的案涉工程施工合同虽系徐长明代表上诉人签署，项目经理为蒋凤金，但原审两次庭审中上诉人均未能提供徐长明、蒋凤金与上诉人存在劳动关系，以及案涉工程由上诉人组织人、材、机进行实际施工的相关证据，亦未提交公司关于案涉工程的财务账簿。二审中，上诉人虽提供了情况说明和裁定书，以及2008年5月、6月会计凭证账册，但被上诉人以及原审第三人对上述证据不予认可。经查，情况说明属于证人证言，上诉人并未申请证人出庭作证；上诉人所出具裁定书亦与本案无关联性，对上述证据本院不予采信。对于上诉人提供的2008年5月、6月会计凭证账簿，该记账凭证中财务主管栏、复核栏、记账栏、制单栏均没有相关人员签字，显然不符合会计凭证的形式要件；在发放的工资表中领款人栏均无人签字，也无公司支付凭证；账簿中所记载的内容也非本案工程，且账簿也不具有完整性。故对上诉人称徐长明并非公司挂靠人员，而是公司的实际员工，涉案工程是由上诉人承建的上诉理由，本院不予支持。

关于上诉人称原审认定案涉工程是介绍费抵充工程款，属认定事实错误问题。经查，本案案涉工程于2007年开工、2010年竣工交付使用，从开工至今达十余年，上诉人主张被上诉人未支付任何工程款，但一、二审中上诉人未能提交期间的任何索款证据，且未能充分提供公司组织施工的资料及财务账簿。同时上诉人在2010年4月27日出具工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续中，明确载明工程支付情况为已支付。原审依据查明的案件事实，结合一审中王某,4作为蒋凤金的会计的证言，认定徐长明系挂靠上诉人实际施工，从而认定案涉工程是介绍费抵充工程款，并无不当。故对上诉人该上诉理由，本院亦不予支持。

鉴于上诉人一审中举证徐长明于2018年5月28日向被上诉人索款并报警的事实，且上诉人又未能举证证明之前向被上诉人进行过索款，原审依据双方合同约定工程初验应付至合同价85%进度款，从而认定上诉人相应诉讼请求早已超过诉讼时效，符合法律规定。因本案是介绍费抵充工程款，而非建筑工程施工合同案件，原审对上诉人的诉讼请求不予支持，亦符合法律规定。

综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24212元，由上诉人淮安市楚淮建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　华　林

审 判 员　　马作彪

审 判 员　　李前兵

二〇二〇年六月二十八日

法官助理　　王　敏

书 记 员　　陈锦蓉