中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司与辽宁新明建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

昌吉回族自治州中级人民法院

民事判决书

(2016)新23民终871号

上诉人（原审被告）：中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：***，男，汉族，1957年9月22日出生，

被上诉人（原审原告）：辽宁新明建筑装饰有限公司，住所地：沈阳市皇姑区。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，辽宁成功金盟律师事务所律师。

上诉人中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案,不服呼图壁县人民法院(2015)呼民初字第1317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日受理后依法组成合议庭,并于2016年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司的委托代理人***，被上诉人辽宁新明建筑装饰有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年8月18日原告以工商登记变更前”辽宁省新明航空铝窗工程公司”名称与被告签订一份外墙外装饰工程项目分承包合同，约定由原告承包呼图壁县文体局体育馆外墙装饰工程；承包形式为包工包料，含设计，工程量按实结算；合同价款暂定8500000元；原告每月30日以前向被告报送当月工作表，由被告报送公司经营管理中心审核后，按当月经营管理中心审核完成产值的80%支付；待竣工验收合格后，被告向原告支付到工程总价款的90%，工程结算定案后支付到工程总价款的95%，预留工程***5%；回访期依照国家相关规定执行；工期自2010年7月20日至2011年5月25日；保修款的返还时间按照建设单位的合同条款为准；原告签订合同的委托代理人***系原告的工地负责人，按相应的管理职能，任命具体的管理人员，承担相应的职责。合同签订后，原告完成施工。被告于2012年8月将工程投入使用。2013年10月14日，原、被告签订一份结算协议书，内容为：”经甲乙双方协商，依据审计事务所审核完成的结算总价1450万元进行工程结算。乙方按合同约定承担工程总造价的16.67%上交费用（不含税）。最终乙方在呼图壁县体育馆工程实际结算总价为1208.28（壹仟贰佰零捌点贰捌万元）；甲乙双方对此无疑意，同意按上述最终金额进行结算。”该协议书注明：”1、本工程审计审减额造成的审计费由甲乙双方协商确定。2、乙方在签订合同时单位名称为：辽宁省新明航空铝窗工程公司，后公司改制，单位名称变更名称为辽宁新明建筑装饰有限公司。”2014年4月21日，原告向被告出具一份结算协议书，内容为：”经甲乙双方协商，依据审计事务所审核完成的结算总价1450万元进行工程结算。乙方按合同约定承担工程总造价的16.67%上交费用（不含税），承担审计审减额造成的审计费400000元（肆拾万元）。最终乙方在呼图壁县体育馆工程实际结算总价为1175万元（壹仟壹佰柒拾伍万元）；甲乙双方对此无疑意，同意按上述最终金额进行结算。”2014年9月9日，被告支付审计费1000000元。2014年11月，原告工地负责人***在被告单位的工程结算单上签字确认工程结算总额为11749040元（11750000元-奖罚960元）,该结算单注明：”本次结算作为本工程最终实际结算，之前所有结算作为付款依据，不作为结算使用。”被告共向原告支付工程款8608717元。2009年10月28日，呼图壁县文化体育局与中建新疆建工（集团）有限责任公司签订的呼图壁县文化体育活动中心（体育馆）工程质量保修书约定：”质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下水管线安装工程为贰年；3、供热及供冷为两年采暖期及供期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程；5、其他约定：土建基础、主体结构工程、网架基础、网架主体结构工程的质量保修按《建设工程质量管理条例》规定：为设计文件规定的该工程的合理使用年限。”同时约定：”发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。””***的返还按各分部工程造价所占比率及保修期分别返还。”2015年12月22日，呼图壁县文化体育旅游广播影视局向被告发出一份《关于呼图壁县体育馆工程验收及维修的函》，要求被告对存在的工程质量问题及时处理，否则将停止支付相应工程款。

原审法院认为：原、被告自愿签订的外墙外装饰工程项目分承包合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行。原告完成施工后，工程虽未经竣工验收，但被告于2012年8月将工程投入使用，且双方已签署工程结算协议，故被告应按照工程结算协议向原告支付工程款。对被告提出工程未经竣工验收，不符合合同约定的付款条件的辩解意见，本院不予采信。对工程结算总价，原告主张按2013年10月14日结算协议中的结算价格12082800元进行结算。一、该结算不含审计费，并非最终结算；二、原告于2014年4月21日向被告出具结算协议书自认承担审计费400000元，工程总价为11750000元；三、原告签订合同时的委托代理人、工地负责人***于2014年11月与被告签署工程结算单，确认原告承担审计费400000元，工程最终结算总价为11749040元（11750000元-奖罚960元）；原告虽没有明确授权***可以签署工程结算单，但作为相对人的被告完全有理由相信***作为原告的委托代理人有与被告签署工程结算单的权限，由此产生的民事责任应由原告承担，故2014年11月***与被告签订的工程结算单所确认的结算总价11749040元应为最终结算总价，被告应按该最终结算总价向原告支付工程款。被告已向原告支付工程款8608717元，尚欠工程款3140323元未付。自2014年11月后，被告拖欠该部分工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任，故原告要求被告支付剩余工程款及利息的诉讼请求成立，予以支持。但仅支持其诉讼请求中合法部分，即工程款3140323元及利息63853.23元（自2014年12月1日至2015年3月31日，按本金3140323元、中国人民银行2014年11月22日发布的1至3年期贷款基准利率年利率6%计算），对超出部分，不予支持。对被告提出工程使用中存在质量问题，需要原告维修，应预留工程***5%的辩解意见，因合同约定”保修款的返还时间按照建设单位的合同条款为准”，而”建设单位的合同条款”即呼图壁县文化体育局与中建新疆建工（集团）有限责任公司签订的呼图壁县文化体育活动中心（体育馆）工程质量保修书未约定外墙外装饰项目的质量保修期，故根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第（四）项关于”装修工程的最低保修期为二年”的规定，原告承揽的外墙外装饰工程属装修工程，保修期应为二年，即自2012年8月工程投入使用至2014年8月，被告未提交证据证实因保修期内工程存在质量问题，通知原告履行保修义务。现保修期已满。被告要求继续扣留***的辩解意见因证据不足，不予采信。综上，一审法院遂判决：一、被告中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日内给付原告辽宁新明建筑装饰有限公司工程款3140323元及利息63853.23元，合计3204176.23元；二、驳回原告辽宁新明建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人不服上述判决，向本院提起上诉称：工程至今尚未竣工验收，被上诉人一审提交的呼图壁年鉴不能证实诉争工程经竣工验收并投入使用。双方签订的合同中明确约定”待工程验收合同后，上诉人向被上诉人支付到工程款总价款的90%，本案付款条件尚未成就，一审法院判决给付工程款不符合合同约定。上诉人一审提交的证据能够证实被上诉人施工的工程存在质量问题未维修。综上，请求二审依法撤销一审判决，予以改判上诉人向被上诉人支付80%的工程款为790515元及相应利息。

被上诉人答辩称：一审查明事实清楚，判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人提交以下新证据：

1、2016年6月2日，呼图壁县文广局出具的证明。拟证实：文化体育馆涉及到消防设计缺陷等问题，始终在整改，该工程至今没有验收。

经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为消防设计缺陷，影响整个工程，责任不在我方，相应不利法律后果应该由责任人承担，与我方无关。关于审理建设施工合同案件的法律解释14条已经明确规定，发包人擅自使用，以使用之日为竣工日期。

本院对该证据的真实性予以确认。

2、2016年6月2日，呼图壁县文广局出具的证明。拟证实：被上诉人施工的玻璃幕墙存在质量缺陷，我方通知被上诉人进行维修，被上诉人至今没有维修。

经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但对内容有异议。呼图壁文广局与被上诉人之间并无直接合同关系，上诉人也从未提起要求被上诉人进行维修一事。

本院对该证据的真实性予以确认。

3、拍摄诉争现场施工照片4张。拟证实：我方2013年就已经通知被上诉人进行维修，被上诉人将维修材料在2013年就放在现场，至今未维修。

经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，照片不能客观反映玻璃破碎的时间，玻璃破碎由外力造成，在保修期内也不属于保修范围。该证据既不能证明上诉人通知过我方，也不能证明材料入场未维修的事实。

本院对该证据的真实性予以确认。

4、中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司预算书一份。拟证实：被上诉人如果不维修，我方将从预付的工程款中扣除该维修费用，维修费20959.78元，该预算书系我方自行制作。

经质证，被上诉人对该证据的真实性有异议。该证据系上诉人单方制作，不具备证据的客观事实。对该证据不认可。

该证据系上诉人单方制作，本院对其真实性不予确认。

二审中，被上诉人未提交新证据。

二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：关于上诉人向被上诉人支付欠付工程款的条件是否成就的问题。上诉人上诉称因该工程未经双方竣工合格，上诉人认为其不应向被上诉人全额支付剩余欠付工程款。被上诉人一审时提交的呼图壁年鉴系政府部门组织编纂，该年鉴的内容较为客观、真实，能够证实诉争工程于2012年8月实际投入施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，故一审认定2012年8月为实际交付使用日期并无不当。上诉人的该项上诉请求不能成立。上诉人认为工程存在质量问题，要求扣除***的问题。二审中，上诉人提交的证据均不能证实上诉人关于工程的质量问题通知了被上诉人进行维修，即上诉人未能提交被上诉人签收维修通知单等相关证据，上诉人不能举证证实诉争工程质量问题系发生在质保期内，且至本案一审诉讼之时，诉争工程的质保期已过两年，故上诉人的该项上诉理由亦不能成立。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32433元，由上诉人中建新疆建工（集团）地启建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长肖明

代理审判员***

代理审判员高俊

二〇一六年七月十九日

书记员*哲