某某与淮安市鹏腾建筑工程有限公司、淮安市清江浦区城南街道办事处债权人代位权纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏08民终3119号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年5月8日出生，汉族，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：李想，北京盈科（淮安）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市鹏腾建筑工程有限公司，住所地淮安市淮海南路**。

法定代表人：张国良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐州、唐铭一，上海市协力（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市清江浦区城南街道办事处，住，住所地淮安市柯山路**/div>

法定代表人：王荣生，该办事处主任。

原审第三人：陈海青，男，1977年5月20日出生，汉族，住无锡市锡山区。

上诉人**因与被上诉人淮安市鹏腾建筑工程有限公司（以下简称鹏腾公司）、淮安市清江浦区城南街道办事处（以下简称城南街道办）、第三人陈海青债权人代位权纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持**的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、陈海青对鹏腾公司、城南街道办的债权确定且已到期，鹏腾公司、城南街道办应当支付工程款。根据清江浦区审计局委托，审计单位于2018年12月21日出具《工程造价咨询报告》，审定工程结算造价为33540059.04元，鹏腾公司、城南街道办均盖章确认。故该审定价应当作为结算依据。根据鹏腾公司与城南街道办签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定，工程交付满一年时支付审定价的30%，工程交付满两年时累计付至审计审定价的97%，余款作为质保金。案涉工程于2017的8月15日竣工验收合格并交付使用，截止2019年8月14日已届满两年，鹏腾公司、城南街道办应付工程款为32533857.27元，事实上，鹏腾公司主张实际支付31012277.21元，城南街道办主张已实际支付30383447元，说明鹏腾公司、城南街道办欠付陈海青工程款。2、一审法院对于次债权相关事实认定不清。本案合同金额为39611492元，审定价为33540059.04元，而陈海青实际开具发票金额为42921930.75元，一审法院对上述事实未查清。鹏腾公司于2016年4月20日向案外人金再和借款336万元，鹏腾公司虽然主张除返还借款本金外，还代为支付利息及违约金155.4万元，上述利息未得到陈海青认可，一审法院认定不当。刘广玉与陈海青签订合同，鹏腾公司直接向刘广玉付款并未得到陈海青认可，陈海青对此提出异议，一审法院未予审查不当。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款的规定，工程质量保证金期限自竣工验收之日起最长不超过两年，本案质保金返还期限应为2017年8月15日至2019年8月14日，已经届满，应当全部返还。

被上诉人鹏腾公司辩称：1、陈海青在施工期间中途退场，导致工期延误应当承担逾期违约金，由于陈海青借款的违约金、开票税金和管理费存在争议，作为次债务的债权并未确定，上诉人不能以审计价等同于债权总数额，且未能证明质保期已经届满，其代位权诉求不能成立。2、即便暂时不考虑陈海青的违约行为，扣除陈海青应支付的税金、管理费、借款以及其他支出后，鹏腾公司已经结清与陈海青的到期债务，并不欠陈海青工程款。3、合同约定缺陷责任期和质量保修期均未届满，上诉人无权主张返还质量保证金。上诉人认为缺陷责任期最长为2年的规定，其依据的是建设工程质量保证金管理暂行办法，该办法作为规范性文件，而非效力性、强制性规定。其规定的缺陷责任期仅是倡导性建议，具体可由发、承包双方在合同中约定，而本案约定的时间为5年。该约定合法有效。

被上诉人城南街道办未作答辩。

原审第三人陈海青辩称，同意上诉人**上诉意见。

原告**向一审法院起诉请求：1、被告鹏腾公司立即支付原告**2240051.5元及利息（以107万元为基数，自起诉之日计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）；2、被告城南街道办在欠付第三人陈海青工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、被告承担诉讼费。

一审法院认定事实：2012年，淮安市清江浦区城南乡人民政府（以下简称：城南乡政府，现为城南街道办）与鹏腾公司签订《建设工程施工合同》，城南乡政府将城南乡社区卫生服务中心综合楼工程（BT，以下简称综合楼工程）土建施工及水电安装发包给鹏腾公司施工。双方约定：“合同价款为39611492元，按4:3:3方式付款，即工程交付后付至合同价的40%，工程交付满一年时支付审计审定价的30%，工程交付满两年时累计付至审计审定价的97%，余款作为保证金；保证金在保修期满时，所有保修到位、保修及时，并经发包人签字、盖章确认合格后一次结清（无息）。双方约定诉争工程的质量保修期如下：1、地、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；工程质量保修期自发包人组织相关方验收合格之日起计算。双方又约定：由于本工程作为BT工程不同于一般工程的支付方式，直到保修期满2年才付完除保修金之外的工程款，即扣留保修金时所剩保修期仅剩有3年而不是5年，故工程的质量保修金为施工合同价款的3%。”

2012年12月10日，鹏腾公司（甲方）与陈海青（乙方）签订建设工程项目合作协议书，约定：“乙方作为项目负责人负责甲方的综合楼工程；工程合同价款总额为3961.1492万元；工程开工日期为2012年12月10日，竣工日期2013年12月10日；乙方向甲方缴纳合同总价款7%的管理费及税金、计为277.28万元；合同总价款最终以结算审计价为准，涉及工程的其他费用由乙方自行缴纳；本工程合同履约保证金由乙方向建设方（业主）全额缴纳；乙方在工程施工中发生的停工、返工和拖欠人工工资以及拖欠材料款所引起的一切经济纠纷和民事诉讼、刑事责任，概由乙方负责。否则，甲方有权扣留乙方建设资金用于解决和处理上述问题，同时用于赔偿由此给甲方和其他方造成的经济与社会损失，并追究乙方法律责任；乙方交甲方保证金100万元，由甲方从发包方工程款中分两次扣留（每次50万元），工程竣工后无安全生产责任时一次性退还。”

经生效判决确认，陈海青与鹏腾公司为挂靠关系，陈海青借用鹏腾公司的资质，与城南乡政府签订上述合同，陈海青为工程的实际施工人。2017年8月15日，综合楼工程竣工验收合格。2018年12月21日，综合楼工程经审计，审定工程结算总造价确定为33540059.04元。

2019年1月18日，**将陈海青、鹏腾公司诉至一审法院，主张其支付劳务款624600元；其理由为陈海青挂靠鹏公司实际施工综合楼工程，陈海青聘请其协助在工程项目负责管理工作，约定年薪15万元，现工程已竣工，而陈海青仅支付了部分生活费用。2019年7月17日，一审法院作出（2019）苏0812民初681号民事判决，判令陈海青支付**工资款603650元。2019年1月23日，**将陈海青诉至一审法院，主张其偿还借款本金135.23万元并支付利息（以107万元为基数，自2019年1月1日计算至实际给付之日，按照年利率24%计算）。2019年4月3日，一审法院作出（2019）苏0812民初676号民事判决，支持了**的诉讼请求。在该案审理过程中，**申请财产保全；2019年1月24日，一审法院向城南街道办发出（2019）苏0812民初676号协助执行通知书，协助执行事项为“扣留被申请人陈海青在鹏腾公司拖欠陈海青工程款150万元（城南街道办拖欠鹏腾公司及陈海青工程款）注：未经法院同意，不得支付。”上述两判决后均已生效。

之后，**申请执行（2019）苏0812民初676号民事判决书中载明的付款义务；2019年7月9日，一审法院作出（2019）苏0812执2512号《执行裁定书》，并向城南街道办发出协助执行通知书，协助执行事项如下：“提取被执行人陈海青在你处的工程款150万元。”城南街道办提出了书面异议，2019年9月20日，一审法院作出（2019）苏0812执异141号执行裁定书，认为城南街道办否认陈海青对其享有到期债权，且未经审理并无生效法律文书确认双方之间债权债务关系，支持城南街道办的执行异议，撤销了（2019）苏0812执2512号协助执行通知书的执行。

本案有争议的主要事实与证据如下：

（一）被告鹏腾公司与第三人陈海青之间的款项结算情况

被告鹏腾公司为证明其向第三人陈海青的付款情况，提交了收条、借据、转账记录等证据，载明其已付款31012277.21元。庭审中，鹏腾公司与陈海青达成一致，认为该款项中应扣除2016年12月1日借条中载明的金额632000元。此外，鹏腾公司与陈海青之间还关于下列款项产生争议：

1、鹏腾公司提交了一份2016年4月20日其与案外人金再和签订的借款协议，约定鹏腾公司向金再和借款336万元用于城南乡卫生服务中心找尾工程，借款期限自2016年4月20日起至2016年10月20日止，到期不还将按每天4000元计算违约金，直至还清为止。陈海青在该借款协议下方书写承诺，载明：“此款336万元由我借来用于城南乡卫生服务中扫尾工程及卫生中心开票交国家税收，如到期不还产生违约由我负责。”鹏腾公司陈述该借款本金实际为300万元，还有36万元为2016年4月至2016年10月期间的利息，其与陈海青结算时，并未将该300万元本金包括在内。陈海青质证称，300万元借款本金并未包括在双方结算款项中，对借款协议中的36万元利息不持异议；但是城南乡政府将工程款支付于鹏腾公司时，鹏腾公司应优先偿还金再和的借款，这样就不会产生违约金了，鹏腾公司却提出要优先支付工人工资；鹏腾公司在计算已付款项时，列出了155.4万的违约金，其对该违约金不认可。鹏腾公司对此又陈述：“2016年10月20日，借款到期时，涉案项目无钱归还欠款；我公司为此垫付大量资金，在政府付款项目有余款时，我公司及时替陈海青偿还了借款和当期违约金。我公司在审查时发现4000元一天的违约金，超过法定的标准，于是按照年息24%支付违约金，尽到了合理的注意义务。我公司支付的违约金从2016年10月20日开始计算，并且随着每还一次本金，违约金数量也在减少。借款协议中约定由陈海青支付利息，我公司支付借款违约金时，当时找不到陈海青，无法向其通知。”

2、鹏腾公司提交了委托律师代理与诉争工程相关诉讼的委托代理合同及律师费发票、诉讼费转账凭证，以证明其支出律师费4万元、诉讼费4594.5元、其他手续费164元，将该款项中的43227元作为向陈海青的付款。陈海青表示愿意承担诉讼费，但不应承担律师费。

3、第三人陈海青陈述：“本来按照合同约定，是按照工程审计价再扣除7%的管理费和税金，就是我应得的款项。但是实际操作中，我已经提前将7%的费用支付了，鹏腾公司是按照开票金额42921930.75元扣除管理费和税金的，所以鹏腾公司在本案中再次扣除该费用是不合理的；关于保修金，我方认为保修金期限过长，现在也应该支付了。”被告鹏腾公司陈述：“陈海青支付给我公司158.2万元（2260万元×7%），其余的开票税点和管理费并未支付。因为当时关于工程价款，开了2260万元的票，所以先支付了7%的管理费，其余的管理费要等工程价款结算后再从中扣除。后来因为陈海青不配合，这个工作就没有完成。”

（二）被告城南街道办与被告鹏腾公司之间的工程款项结算情况

被告城南街道办陈述：“审计局审计价是本案工程款的参考，所谓审计价按照我方理解是审计局对国有资产进行的监督。涉案大楼是政府投资项目，项目竣工后审计局对项目进行监督、内部审计，这种价格的审计是工程造价的审计，即涉案大楼值这么多钱。我方付款的时候是以审计价格为参考。关于项目最终的结算价格，合同约定的工期是2012年12月18日开工，2013年12月13日竣工，合同总工期是360日历天。但是在实际上，项目是2017年8月15日才完成竣工验收，工期延误较久。根据合同约定，延误一天需要支付3000元违约金。共延误3年8个月，即1350天；违约金为1350天×3000元=405万元。该金额要从总价款中扣除。2015年度，因为陈海青中途退场，导致项目搁置，我方联系不上。关于工期延误问题，我方和鹏腾公司还在协商中，还没有最终结果。另外根据合同约定，质保期尚未期满，质保期内相关款项还不应该支付。”

被告鹏腾公司陈述：“工期延误的事实是存在的，该责任应该由陈海青承担，这一问题产生的原因和责任是由于陈海青中途退场；现在还没有做出最终认定，最迟要等到质保期满后，所有问题一并结算。”

本案审理过程中，一审法院依原告**的申请，依法对被告鹏腾公司、城南街道办价值250万元的财产进行了保全。

一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告**因第三人陈海青未向其履行债务，而提起代位权诉讼；原告**主张第三人陈海青怠于行使对被告鹏腾公司的到期债权，而被告鹏腾公司否认欠款事实，则原告**应当对其主张承担举证责任。本案审理过程中，经过对账，被告鹏腾公司与第三人陈海青之间关于工程款中的155.4万违约金、4万元律师费等是否应扣除的问题、管理费及税金的计算基数问题、付款期限是否届满等问题产生争议。被告城南街道办亦表示因工期拖延产生405万元违约金要从工程款中扣除，且约定的质保期尚未届满，款项最终结算尚未完成。被告城南街道办与被告鹏腾公司签订的建设工程施工合同、被告鹏腾公司与第三人陈海青签订的建设工程项目合作协议书对付款进度、付款条件、违约责任等均作了约定；本案中对比被告鹏腾公司、城南街道办、第三人陈海青之间产生的工程款争议金额及款项结算条件，一审法院认为，从现有证据分析，不足以认定被告鹏腾公司欠第三人陈海青工程款的事实。原告**的主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费24720元，保全费5000元，由原告**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理确认一审法院查明的案件事实。

本院认为，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，**作为债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。本案中，**主张依据城南街道办与鹏腾公司签订的《建设工程施工合同》，城南街道办欠付鹏腾公司300万余元，但城南街道办认为，由于鹏腾公司工期延误1350天，按照合同约定应承担违约金405万元，扣除违约金以及未到期质保金后，城南街道办已不欠鹏腾公司工程款。**主张依据鹏腾公司与陈海青签订的《建设工程项目合作协议书》，鹏腾公司欠付陈海青2**至477万元，但鹏腾公司认为，由于陈海青中途退场应承担逾期违约金，加上扣除陈海青应负担的税金、管理费、借款等费用后，鹏腾公司也不欠陈海青工程款。根据上述陈述，**主张的到期债权数额并未得到次债务人鹏腾公司、城南街道办的认可，也未经人民法院判决或者仲裁机构裁决加以确认，且城南街道办、鹏腾公司在诉讼中也分别提供了相互之间以及鹏腾公司与陈海青尚存在经济纠纷的证据，故陈海青对鹏腾公司、城南街道办是否享有确定数额的到期债权并不确定。由于**不能提交证据证明陈海青对鹏腾公司以及城南街道办的债权数额确定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，**应当承担举证不能的法律后果。一审根据本案现有证据分析，不足以认定鹏腾公司欠陈海青工程款的事实，据此判决驳回**的诉讼请求，并无不当。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24720元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　庚

审 判 员　　马玉宝

审 判 员　　于晓萍

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　　何　倩

书 记 员　　孙　静