新余中鼎建设工程有限公司、江西龙信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣民终529号

上诉人（原审原告、反诉被告）：新余中鼎建设工程有限公司。住所地：新余市仙女湖区九龙山乡。统一社会信用代码：91360503688504134T。

法定代表人：刘海华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李辉华，江西三江合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭帅，江西三江合律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西龙信房地产开发有限公司。住所地：吉安市泰和县城澄江大道。统一社会信用代码：91360826664758359D。

法定代表人：廖章平，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：翁祖勇，该公司员工。

委托诉讼代理人：何强，江西钧略律师事务所律师。

上诉人新余中鼎建设工程有限公司（以下简称新余中鼎公司）、江西龙信房地产开发有限公司（以下简称江西龙信公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭，经查阅案卷，并于2020年7月9日询问当事人，听取双方当事人及其委托诉讼代理人的意见，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

新余中鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判江西龙信公司增加支付工程款690380.38元及自2017年9月16日至实际付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息;返还质保金人民币1378980元并自2019年6月3日起至实际付清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；3.本案一、二审诉讼费用由江西龙信公司承担。事实和理由：

一、一审法院认为新余中鼎公司主张要核减两侧均是外墙的部位等按13380㎡核算外墙保温工程量，于法无据，认定事实及适用法律错误。案涉项目4-23层外墙保温工程，外墙保温工程实际工程量为13380㎡，而不是18815.1㎡，主要是两侧均是外墙的部位、空调隔墙与外墙相隔部位、空中花园的梁和柱，该部分工程在吉安建筑市场都无需施工，若施工不仅浪费材料还达不到保温效果，不应计算外墙外保温面积。且本案中，新余中鼎公司没有违约行为，但江西龙信公司违约将属新余中鼎公司施工范围利润巨大的外墙保温工程发包给他人施工，严重损害了新余中鼎公司的合法权益。江西龙信公司违约强行另行发包后，没有支付新余中鼎公司应得的合理利润和因施工外墙漆、外墙保温所需使用的垂直运输机械费、外架费及文明施工安全设施费。如外墙外保温按18815.1㎡计算工程量扣减新余中鼎公司的工程款，将会导致江西龙信公司严重违约却能额外获取巨额利益，不仅违反了公平、诚实信用原则，还将造成不保护守约方的不良社会影响。因此，应以13380㎡计算外墙外保温工程量，则与当事人签订合同时的预期更为接近，也更为合法合理，即案涉项目4-23层外墙保温工程按市场价计算造价为13380×55=735900元，依法应少扣新余中鼎公司298925元（18815㎡-13380㎡）×55=298925元。

二、一审法院认为抽水台班费的签证单未经江西龙信公司签字确认，且江西龙信公司不予认可，鉴定机构按签证单的1/2核定相应金额无事实依据，认定事实和适用法律错误。依据鉴定机构在造价鉴定意见书［（2018）价鉴字第038号］（以下简称38号鉴定意见书）中第4页认为：“抽水台班费用因江西龙信公司未签字确认，考虑实际应该会发生，本次鉴定抽水台班数量按新余中鼎公司提供的数据的1/2计算，双方同意放入争议部分，如何计算由法院认定”。一审法院依法应采纳专业鉴定机构所考虑实际应该会发生的抽水台班费用，判决江西龙信公司增加支付新余中鼎公司工程款人民币391455.38元。

三、一审法院认为根据双方签订的《龙信金座项目建设承包合同》中关于质保金的约定，竣工日期为2017年5月19日，质保期尚未届满，应在新余中鼎公司所承建工程总价款基础上先扣除5%的质保金，待质保期届满后另行主张，认定事实及适用法律错误。一审法院在判决书第22页认为根据《龙信金座项目建设承包合同》中关于质保期的约定，竣工日期为2017年5月19日，质保期尚未届满，应在新余中鼎公司所承建工程总价款基础上先扣除5%的质保金1497680.92元，待质保期届满后另行主张，显属错误。一审法院判决书第16页查明事实中，确认工程质量保修书第二项约定：质量保修期从综合验收合格备案之日算起，屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为5年，装修装饰工程为2年，其他均为2年。土建及水电安装消防安装工程质量保修金为该工程结算总价款的5%，土建工程在质量保修期满两年且物业管理单位及发包方对工程质量无异议后15天内，发包方向承包方无息返还该工程结算总价款的4.5%的保修金；质量保修期满五年且物业管理单位及发包方对工程质量无异议后15天内，发包方向承包方无息返还保修金余额。因此，依据上述约定从工程竣工日期之日起满两年15天内，即2019年6月2日之前，江西龙信公司应返还工程总价款的4.5%的保修金计1378980元，仅有工程总价款的0.5%保修金计153220元待5年质保期届满后新余中鼎公司另行主张。

江西龙信公司答辩称，一是核减两侧均是外墙部分的内容不能成立。经过鉴定，外墙保温面积是18850平方米，是现场核查的结果，鉴定部门也出具了鉴定意见，具有法律效力。二是关于抽水台班费的问题。因为总的工程是包干，没有提到抽水台班费，如果要另外计算的话也要签证。在没有签证的情况下，属于包含在工程总价款范围，与江西龙信公司无关。三是关于保修期的问题，法院认定了具体施工的时间。二审法院经过核实，如果确实已经过了保质期，那么应该退还质保金。

江西龙信公司上诉请求：1.请求核减新余中鼎公司的工程款计2846195.23元，并承担逾期竣工违约金310万元；2.本案上诉费由新余中鼎公司承担。事实和理由：

一、一审判决认定未做工程外墙保温及外墙漆按市场价计算属认定事实错误，未做工程外墙漆单价应按55元/平方米、外墙保温单价按73元/平方米计算，理由是：1.新余中鼎公司在一审中提交的龙信金座工程进度支付申请（十）中自认外墙漆的单价为55元/平方米、外墙保温单价为73元/平方米，在此之前的支付申请（九）中同样确认上述单价。龙信金座工程进度支付申请（九）及（十）系新余中鼎公司自行制作的申请，虽是为支付进度款而暂列，但由于外墙漆、外墙保温市场价格存在差异，故双方认可外墙漆单价55元/平方米，外墙保温73元/平方米计算系双方合意。2019年3月7日，江西鑫磊工程造价咨询有限公司以新余中鼎公司认可的外墙漆，外墙保温单价作出未做项目工程量及价款是符合本案事实的。据此，案涉工程未做项目外墙漆工程价款应为20217.64平方米×55元/平方米=1111970.2元，外墙保温工程价款应为18815.1平方米×73元/平方米=1373502.3元。外墙漆、外墙保温按市场价计算分别为768268.8元、1034825元，两者的差额343701.4元、338677.3元不应扣除。

二、一审判决认定案涉工程公用部分永水永电工程不属于新余中鼎公司承包范围属认定事实错误。虽然《龙信金座建设工程施工承包合同》中约定：永电工程［电表后（管线到入户总配电箱）工程，预留孔及其封堵施工由总承包负责］、永水工程［水表后（到入户内总长不小于1.2米）工程，预留和预埋孔及封堵设施工总承包负责］，但该承包合同第二条第22项同时规定：“上述未注明的施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外）”。由此可见，新余中鼎公司承包范围应包括所有的永水永电工程。江西鑫磊工程造价咨询有限公司2019年10月21日鉴定意见书中有关永水永电工程造价790640元+172481.80元=963122.53元应在江西龙信公司支付给新余中鼎公司的工程中扣除。

三、江西龙信公司垫付的案涉工程施工中的水电费、垃圾清运费、烟道施工费及罚款应予以核减。涉案工程在施工过程中，新余中鼎公司接用相邻的龙信大酒店的水电，并在龙信金座项目工地安装了水电分表，用以计算案涉工程施工的用水用电。案涉工程施工结束后，新余中鼎公司将水电分表拆走，导致无法核对新余中鼎公司施工的用水用电量。江西龙信公司根据龙信大酒店的水电抄表员前期记录用水用电数量，由龙信大酒店缴纳水电费后，开具相应收款凭证由江西龙信公司支付水电费计452994元。垃圾清运费亦是江西龙信公司雇请张桂荣将案涉工程现场垃圾清理。上述两项费用在施工过程中是必然产生的费用，虽然江西龙信公司提供的是收据及张桂荣出具的收条，但能充分证明这两项费用是实际发生的。案涉工程存在部分工程由江西龙信公司自行施工的事实，但至少应按双方实际施工的工程量予以分摊。同时，案涉工程龙信金座是商住楼，排烟工程由熊忠斌施工完成，并由上诉人直接支付该款项5万元。另外，新余中鼎公司在施工过程中由于施工质量问题分别被有关部门处以罚款共计3万元，此款也是由江西龙信公司垫付。上述费用总计556694元应在工程款中扣除。

四、案涉工程地下室双层机械停车位工程款644000元应当核减。2019年3月7日，鉴定机构给一审法院的答复函中明确，双层机械停车位施工图纸中有设计，数量为23个，市场价为28000元/个，总计为644000元。新余中鼎公司未做该项工程，应当扣除。

五、新余中鼎公司逾期竣工事实明显，应按合同约定承担逾期违约责任。依据承包合同专用条款第四条的规定，案涉工程工期为480天，除本合同另有约定外，该工期不因任何原因和理由延长。但新余中鼎公司于2017年5月19日才完工，逾期310天。新余中鼎公司逾期完工的事实是明显的，理由是:1.案涉工程开工时间为2015年3月18日。首先在案证据工程竣工验收备案表上载明的开工时间为2015年3月18日；其次，新余中鼎公司在2015年3月18日之前已做了相应准备开工工作，3月18日正式开工建设；再次，新余中鼎公司认为开工时间为2015年8月19日明显不符合事实，新余中鼎公司提供的2015年9月14日龙信金座工程进度支付申请证明新余中鼎公司申请支付进度款685万余元，龙信金座工程于2015年9月9日主体结构完成七层楼面。从上述事实来看，新余中鼎公司从2015年8月19日开工至2015年9月9日短短20天内就完成主体结构七层楼面，明显不可能。最后，编号为004号现场签证单载明的时间为2015年4月15日，该签证单上加盖了新余中鼎公司龙信金座项目部的印章，项目经理刘海华签了字。如果按新余中鼎公司的观点，案涉工程是2015年8月19日才开工建设，怎么会存在2015年4月15日的现场签证单呢?案涉工程开工令载明时间2015年8月19日，该开工令是因为案涉工程所在地建设主管部门主要领导被纪检部门调查而导致的。据此，一审判决认定案涉工程的开工时间为2015年8月19日错误，应认定为竣工验收备案登记表载明的时间，即以新余中鼎公司实际开工时间2015年3月18日为准。2.新余中鼎公司提供的龙信金座工程进度支付申请(七)载明的施工进度为：“龙信金座工程”于2016年8月1日主体结构完工，新余中鼎公司在完成主体结构时就已超过了双方合同约定的480天工期，更何况主体结构内部粉刷，内部砌体，永水永电等工程还远未完工。由此看出，新余中鼎公司在承建涉案工程工期逾期是客观事实。3.案涉工程项目部分工程施工由发包方上诉人自行完成，得到新余中鼎公司同意。不管基于何种原因，新余中鼎公司未做工程及少做工程的工程量及价款经鉴定为800万元左右，江西龙信公司有权在工程进度支付款中予以扣除。品除新余中鼎公司未做和少做工程量价款，江西龙信公司基本上已按新余中鼎公司的工程进度拨付款。如在新余中鼎公司龙信金座工程进度支付申请(十)中，按照新余中鼎公司的支付申请，核减其未做、少做工程部分，江西龙信公司不存在没有按进度拨付工程款的事实。按照常理，新余中鼎公司承包范围内的工程在工程量减少的情況下，理应提前完工，但新余中鼎公司不仅没有按时完工，而且逾期时间长达310天。

新余中鼎公司答辩称，江西龙信公司上诉请求没有任何事实和法律依据。一、江西龙信公司请求核减工程款2846195.23元，没有任何事实和法律依据。1.一审判决认定未做工程外墙保温及外墙漆按市场价计算，认定事实及适用法律正确，依法应予支持。首先，新余中鼎公司从来没有认可外墙漆按每平方米55元计取，外墙保温工程按每平方米73元计取，江西龙信公司提交的《龙信金座工程进度支付申请》（九）（十）不是双方的结算依据，其中列明的应扣项（暂扣），仅仅是新余中鼎公司申请工程款支付时暂列，并注明为暂扣，所列暂扣项目的工程量、单价、与最后的结算有差异。实际工程量、工程款应以双方结算为准。其次，根据《合同法》第六十二条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。外墙漆和外墙保温工程属于新余中鼎公司施工范围，不属设计变更签证工程量，双方在《龙信金座项目建设工程承包合同》对属于新余中鼎公司施工范围的外墙漆和外墙保温工程没有约定结算工程量标准，则依法应按订立合同时履行地的市场价格履行，即外墙漆工程依法应以［（2019）价鉴字第024号］补充鉴定意见书（以下简称24号鉴定意见书）中按市场价计算造价为20217.6×38=768268.8元。外墙保温工程实际工程量应为13380㎡，按市场价计算造价为13380×55=735900元作为定案依据。最后，新余中鼎公司没有违约行为，但江西龙信公司违约拖欠支付工程款，并将约定属新余中鼎公司施工范围利润巨大的外墙保温、外墙漆工程发包给他人施工，严重损害了新余中鼎公司合法权益。如外墙保温、外墙漆工程款按江西龙信公司所主张的远高于市场价的价格扣减新余中鼎公司的工程款，将会导致江西龙信公司严重违约却能额外获取巨额利益，不仅违反了公平、诚实信用原则，还将造成不保护守约方的不良社会影响。一审法院审理案件坚守自己的司法价值判断底线，即新余中鼎公司作为守约方应得到司法价值判断时的保护；江西龙信公司作为违约方应当在工程款计价时承担因自身违约所带来的不利后果，不能因违约而获利。2.一审法院认定公用部分的水电工程不属于新余中鼎公司的施工范围，认定事实及适用法律正确。首先，双方于2014年12月9日签订的《龙信金座项目建设工程承包合同》第二条第11）永电工程［电表表后（管线到入户总配电箱）工程、预留孔及其封堵施工由总承包方负责］；12）永水工程［水表表后（至入户内长不小于1.2米）工程、预留和预埋孔及其封堵施工由总承包方负责］，新余中鼎公司施工范围为电表表后（管线到入户总配电箱）工程、水表表后（至入户内长不小于1.2米）工程，该两款约定已经明确了永水、永电工程新余中鼎公司施工范围。江西龙信公司在一审庭审中提供的《给排水设计说明》和《强电施工图说明》中载明的电表表前、水表表前工程不是新余中鼎公司的施工范围。其次，江西龙信公司在上诉状故意混淆《龙信金座项目建设工程承包合同》第二条第22）约定：“凡上述未注明的设计施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外，户内管线敷设按上述要求安装）”。该约定明确表示系上述未注明的设计施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责，而该条11）、12）已明确注明新余中鼎公司永水、永电的施工范围。最后，根据新余中鼎公司于2017年元月9日向江西龙信公司发出的联系单，结合2016年11月27日新余中鼎公司向江西龙信公司发出的《龙信金座工程急需解决的有关问题》第3点及龙信公司于2016年11月30日的回复。双方已经明确新余中鼎公司施工范围的电表表后、水表表后，这里的电表、水表都确定为用户终端表。且鉴定人在2019年11月20日庭审过程中出庭作证时明确，《龙信金座项目建设工程承包合同》第二条11）永电工程［电表表后］、12）永水工程［水表表后］电表、水表均是用户入户表（即终端表），而不是江西龙信公司所称的总表或包括公共区域的中间表。因此，一审法院认定公用部分的水电工程不属于新余中鼎公司的施工范围，认定事实及适用法律正确。3.江西龙信公司没有举证证明其所列举的水电费、垃圾清运费、烟道施工费及罚款应由新余中鼎公司承担，且该些费用不属于本案受理范围，依法不应核减。关于水电费，江西龙信公司陈述案涉工程结束后，新余中鼎公司将水电分表拆走，导致无法核对新余中鼎公司的施工用水用电量，严重与事实不符，新余中鼎公司并未拆除江西龙信公司的水电分表。江西龙信公司出具的龙信酒店水电费收据，没有转账凭证，真实性不清楚，且该水电费包含了龙信酒店使用的水电费，其他方施工产生的水电费等。关于垃圾清运费，新余中鼎公司已经依约清理了垃圾。龙信公司提供的所谓张桂荣出具的垃圾清运收条，没有转账凭证，不具真实性，且可能系其他施工方施工所产生的垃圾，与新余中鼎公司无关。关于熊忠斌烟道款，江西龙信公司仅提供了熊忠斌出具的收条，没有转账凭证，真实性不清楚，且新余中鼎公司没有委托江西龙信公司支付该笔费用，该笔费用与新余中鼎公司无关。关于罚款，江西龙信公司未通知新余中鼎公司存在质量不合格罚款事宜，且江西龙信公司提供的证据并未注明系新余中鼎公司施工存在质量问题所产生的罚款，与新余中鼎公司无关。4.地下室双层机械停车位属设施设备，不属于新余中鼎公司的施工范围，依法不应核减。双方于2014年12月9日签订的《龙信金座项目建设工程承包合同》并未约定双层机械停车位属于新余中鼎公司的施工范围。虽然施工图纸中设计了双层机械停车位，但双层机械停车位属于设施设备，不属于新余中鼎公司的施工范围，依法不应核减新余中鼎公司的工程款。

二、新余中鼎公司未延误工期，依法不应承担逾期完工违约责任310万元。（一）新余中鼎公司没有延误工期。1.案涉工程开工日期依法应确定为2015年11月30日。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一款之约定：“（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”。本案中，江西龙信公司2015年7月30日取得《建设用地规划许可证》，8月19日取得《建筑工程施工许可证》，监理单位于2015年8月19日才下达开工令。根据双方合同约定，开工日期以收到发包方或监理公司的《开工令》后第二天开始计算。但开工令发出后，江西龙信公司未提供给新余中鼎公司施工设计图纸，不具备开工条件，即江西龙信公司对设计图纸多次修改，双方与设计单位广东建筑艺术设计院有限公司于2015年11月25日才图纸会审，江西龙信公司11月30日才签字确认会审解决的问题。其次，根据《合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求停工、窝工等损失。退一步讲，即使二审法院仍认定开工日期为2015年8月20日，2015年8月20日至11月30日这段工期，因江西龙信公司未按约定提供技术材料、完成图纸会审，依法应顺延，且江西龙信公司应当向新余中鼎公司支付相应停工、窝工的损失。最后，具体开工时间应以法律规定为准，而不是以江西龙信公司推测为准，江西龙信公司主张开工日期按竣工验收备案表所载明的2015年3月18日起算，没有事实和法律依据。2.关于竣工时间的确定。根据《合同法》第二百八十四条之规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。新余中鼎公司提供的《2017年1月23日龙信金座初验意见》可知：2017年1月23日初验时，不属新余中鼎公司承包范围的消防工程尚未完工，弱电还没施工和没有出具检测报告，江西龙信公司分包的外墙保温未出具检验检测报告等，新余中鼎公司需要配合消防、弱电、外墙保温等工程施工，初验于2017年3月28日才整改完成。因此，因江西龙信公司原因导致缓建的，工期依法应当予以顺延，即初验意见出具时间2017年1月23日至单位工程竣工验收报告记载的竣工日期2017年5月19日依法认定为顺延工期，顺延工期的责任由江西龙信公司承担。（二）江西龙信公司要求新余中鼎公司支付逾期竣工违约金人民币310万元，没有任何事实和法律依据。1.如前文所述新余中鼎公司没有延误工期。2.江西龙信公司将承包给新余中鼎公司的部分工程违法分包给他人施工，江西龙信公司存在违约行为，以致新余中鼎公司施工过程中有部分工程需要依托于其他工种的施工，新余中鼎公司与其他施工方需要进行配合施工，例如外墙漆没有完工，导致外墙漆施工使用新余中鼎公司外架不能及时拆除，一至二十二层电梯前室施工拖延，弱电、消防施工不及时，都会影响新余中鼎公司的工程施工。新余中鼎公司现场施工条件也与原定方案不符，多次变更签证及图纸，江西龙信公司在施工过程中又存在增加工程量等非因新余中鼎公司原因工期顺延的情形。3.江西龙信公司陈述新余中鼎公司未做工程及少做工程的工程量及价款经鉴定为800万元左右，江西龙信公司有权在进度支付款中予以扣除，没有任何事实和法律依据。首先，双方合同第八条工程款支付办法第2点约定：工程进度款的支付已考虑现场安全防护文明施工措施费（该费用由吉安市泰和县安监部门按现场进度返回），其他签证和变更在进度款支付中暂不考虑，一律在结算时计算。因此，未做和少做工程的工程量依约应当在结算时计算，而不是在进度款中扣除。其次，双方在合同专用条款第十一条第2款约定工程进度款支付时限：在达到工程进度款支付条件后，新余中鼎公司提出请款申请并经监理工程师和江西龙信公司现场工程师3天内审核确认计量结果，审核后7天内江西龙信公司应向新余中鼎公司支付工程进度款。根据新余中鼎公司提供龙信金座项目已收工程款明细表，龙信金座工程进度支付申请、2015年12月24日关于要求按施工合同支付工程进度款函、2016年4月29日工程联系单、2016年8月3日龙信金座工程各节点计划安排计等证据可知，江西龙信公司未按合同约定在审核确认计量结果后的7天内支付进度款，且经多次催促，江西龙信公司均未按约支付。江西龙信公司未按合同约定支付工程进度款，屡屡拖欠工程进度款致新余中鼎公司施工困难，新余中鼎公司没有资金发放农民工工资，无法组织工人施工，也没有资金采购施工材料。新余中鼎公司依法本有权行使先履行抗辩权，将诉争工程停工，但新余中鼎公司考虑到与江西龙信公司原法定代表人的良好合作关系，仍垫资完成了全部施工任务，并将涉案工程竣工验收合格交付江西龙信公司使用。4.本案中，工程完工后江西龙信公司房屋销售情况良好，江西龙信公司没有损失。

新余中鼎公司一审诉请：1.判令江西龙信公司支付工程款及利息13067405.43元（其中工程款12327740.97元，暂时计算至2018年5月18日的逾期利息739664.46元，后续利息按年利率6%自2018年5月19日起计算至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费用、财产保全费由江西龙信公司承担。

江西龙信公司反诉请求：1.判令新余中鼎公司支付其逾期竣工违约金310万元；2.反诉费用由新余中鼎公司负担。

一审法院认定，2014年12月9日，廖章平代表发包方江西龙信公司、刘海华代表承包方新余中鼎公司签订了《龙信金座项目建设工程承包合同》，约定新余中鼎公司承建江西龙信公司开发的位于泰和县龙信大酒店旁的龙信金座工程，用地面积4281.57平方米，建筑总面积为23998.67万平方米（其中地上建筑面积约20587.44平方米，地下室面积约3411.23平方米）；承包范围包括8）单元门、进户门、玻璃地弹门由总承包方负责，9）涂料工程（外墙涂料、楼梯间与电梯前室乳胶漆、天棚防（仿）瓷涂料、地下室防潮防霉涂料）由总承包方负责、11）永电工程［电表表后（管线到入户总配电箱）工程、预留孔及其封堵施工由总承包方负责］、12）永水工程［水表表后（至入户内长不小于1.2米）工程、预留和预埋孔及封堵施工由总承包方负责］、16）地下降水工程（壹万伍仟元以内由承包方承担，超出此工程款部分由发包方负责）由总承包方负责、22）凡上述未注明的设计施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外，户内管线敷设按上述要求安装），本工程为毛坯房；合同工期480个日历天，开工日期以收到发包方或监理公司的《开工令》后第二天开始计算，竣工日期以质检部门竣工验收合格后、竣工验收报告中的竣工时间为实际竣工日期。通用条款第九项第二款约定：2.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款第六项第四款约定：4.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第八项第一款约定：1.1因原工程设计变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期按专用条款的约定处理。附件一工程质量保修书第二项约定：质量保修从综合验收合格备案之日算起，屋面防水工程、卫生间、厨房、阳台和外墙面的防渗漏为5年，装饰装修工程为2年……土建及水电安装消防安装工程质量保修金为该工程结算总价款的5%，土建工程在质量保修期满两年且物业管理单位及发包方对工程质量无异议后15天内，发包方向承包方无息返还该工程结算总价款的4.5%的保修金；质量保修期满五年且物业管理单位及发包方对工程质量无异议后15天内，发包方向承包方无息返还保修金余额。专用条款第二项第二款约定五大员的材料员为黄小花。专用条款第五项第一款约定：承包方按期完成上述工期中的合同条款所述内容，发包方奖励伍万元给承包方；如未完成，承包方逾期，按每天支付壹万元违约金。专用条款第六项第一款约定：合同价款按建筑面积计算即1450元／平方米包干，依照《2004年建筑面积计算规则》结算工程量，如设计变更签证工程量增减超过1%（不含1%在内），现场签证工程量部分按《江西省2004年建筑工程消耗量定额》《江西省2004年装饰装修工程消耗量定额》《江西省2004年安装工程消耗量定额》及相应的取费标准执行。专用条款第八项第一款约定：工程款支付方法为：（1）完成地下室顶板后（完成至±0.0000，后浇带处除外），发包方退还贰佰万保证金予承包方；（2）完成主体工程至七层楼面，以实际工程量按建筑面积800元／平方米的75%计算支付进度款；七层楼面以后主体进度款每月按此支付方法类推；砌体、内外粉刷工程，每月以实际工程量按建筑面积300元／平方米的75%计算支付进度款；（3）防水、保温、涂料工程每月以实际工程量按建筑面积300元／平方米的75%计算支付进度款；（4）水电工程预埋，每月以实际工程量按建筑面积30元／平方米的75%计算支付进度款；安装完成后每月以实际工程量按建筑面积20元／平方米的75%计算支付进度款；（5）支付的进度款包含在包干的1450元／平方米内，在结算时相应的扣除已付的工程进度款；（6）外墙干挂工程如超过450元／平方米部分，每月按实际面积差额支付工程款，超过部分的工程款不包含在包干总价1450元／平方米内，在结算工程余额时，发包方不扣除已付的该项工程款；（7）工程竣工验收合格后，发包方在90日内核实工程量，28日内支付已完工程量（建筑面积1450元／平方米计算）造价的90%；（8）工程竣工结算后，发包方支付结算总额的95%，余5%作为质保金，质保金返回按附件《工程质量保修书》执行。该合同签订后，江西龙信公司于2015年7月30日取得建设用地规划许可证，2015年8月19日取得建设工程施工许可证，监理单位吉安市建设监理中心泰和工作站于2015年8月19日经审查开工报审表后作出“同意开工”的意见即下达开工令。2015年11月25日至2015年11月30日，图纸会审。2017年1月23日，龙信金座初验意见载明消防还在施工、外墙保温原材料要检验和出有关检测报告、弱电还没施工和还没有出具检测报告、水电施工还没完工、高层壁垒没有检测报告、窗户的密封胶和膨胀剂要补齐、防脱落装置要安装完、做好卫生间防水。2017年3月28日，新余中鼎公司、江西龙信公司及吉安市建设监理中心泰和工作站共同盖章确认的龙信金座工程初验整改报告上载明整改完成。竣工验收报告载明竣工日期为2017年5月19日。2018年1月6日，新余中鼎公司的法定代表人刘海华和江西龙信公司的法定代表人廖章平签署了《龙信金座决算核对无异议部份（分）》：“经双方核对，以下几项双方无异议，对以下几项工程量予认可：一、建筑面积：24123平方米二、外墙漆：（四层以上）20217.64平方米三、外墙干挂2452.54平方米四、铝合金门窗（四层以上）2404.36平方米一层中行42.64平方米五、土方开挖、回填土、土方运输（化粪池）包干扣款壹万壹仟元六、自行车坡道硂顶班硂及坡道模板钢筋踏步不锈钢栏杆等工作量共扣除总数贰万元整七、一至二层外墙保温面积2185平方八、龙信金座总扣钢筋贰仟元整注明：扣2000元钢筋为因原设计为层高3ｍ后改为2.9ｍ。”2018年5月6日，新余中鼎公司编制了结算造价为31127740.97元的工程结算书，截止目前，江西龙信公司已支付工程款1880万元。38号鉴定意见书认定新余中鼎公司未做工程项目的工程量及价款为3426057.35元，图纸变更和工程联系单变更部分少做的工程量及价款为2281052.93元，商铺中高档成品平开木门造价为171360元（有争议部分），抽水台班费用为195727.69元（有争议部分）。江西龙信公司为此预付鉴定费60000元。24号鉴定意见书认定:1.案涉项目4-23层外墙漆按2004年定额计算造价为523428.9元，按市场价计算造价为768268.8元（20217.6平方米×38元／平方米）；2.4-23层外墙保温工程量按2004年定额计算造价为1619529.69元，按市场价计算造价为1034825元（18815平方米×55元／平方米）；3.永水永电总表（地下室）至分表段工程量及价款和涉案工程部分永水、永电工程量及价款为172481.8元，永电工程量（包括消防、电梯用电等）及价款为790640.73元。江西龙信公司为此预付鉴定费用20000元。又查明，建设期间，编号ＱＺ-008的工程联系单确认2015年12月15日江西龙信公司下达变更通知单要求建施图中厨房间排污管的设计变更而新余中鼎公司已完成至18层楼面计15层排污管已预埋好需返工处理；004现场签证单载明因江西龙信公司要求部分结构挡土墙与护壁桩连接浇成整体，联系单编号2017-01载明电气安装图纸因对配电工程重新设计，新余中鼎公司要求江西龙信公司针对原设计的表前部分电气安装工程如何施工（即从现在的表后位置至原设计表箱位置）、表后至住户配电箱的线径、走向、规格等没要求等问题发书面设计变更单，地下车库挡土墙增加量220立方米；编号005现场签证单载明因原结施图无结构大样，江西龙信公司同意木工、钢筋工种各补二个工日给施工单位新余中鼎公司；2015年4月22日、7月15日先后两次对造型柱、四楼以上的空调板配筋与构造柱等问题下发了设计变更联系单；2015年8月广东省建设艺术设计院有限公司出具设计修改通知单，更改增加缺失的空调冷凝水管；2016年10月5日江西龙信公司发出通知载明“外墙保温及粉刷（四层至二十三层外墙）已分包给甲方施工，由于四层的……没搭脚手架，造成甲方无法施工完成，所以没完工部分外墙粉刷由施工单位完成……（外墙保温继续由甲方完成）……四、四至六层推拉门以上的复式楼上面窗子及复式楼上面的所有窗子因设计图漏掉推拉标示，现通知复式楼上窗户推拉位置同下面窗户推拉位置，但窗的摇头在下面”；2016年6月2日江西龙信公司发出通知变更平屋顶屋面设计、瓦屋面设计、外墙设计、部分楼梯设计（原浇筑好的楼梯打掉）。2015年12月4日的支付工程进度款函载明尚有503万元的工程进度款未支付。2016年4月29日，编号2016-001工程联系单载明：“龙信金座工程于2016年4月1日封顶……依据工程合同要求江西龙信公司支付工程进度款1677.25万元……拖欠477万元……农民工工资有3个月没有发放……2016年2月、3月没有按进度付款。”2016年10月24日龙信金座工程进度支付申请（九）载明：“龙信金座工程进度于2016年10月8日已完成主体工程……甲方应支付工程进度款计310万元，附计算表及已支付进度款1460万元：Ａ主体结构工程：23833.72×（800＋30）×75%＝1483.65万元3.应扣项ｄ地弹门778.19×400＝31.12万元ｅ外墙保温5000×73＝36.5万元ｆ5000×55＝27.5万元ｈ干挂石材2500×450＝112.5万元小计293万元应付工程进度款：2063.13-293-1460＝310万元”。另查明，鉴定人员在庭审中陈述，外墙漆与外墙保温的面积因前者计算了门窗边等的面积部分而后者无需计算该部分，故存在差异；在最初的设计稿上有商铺中高档平开木门；4台无负压给水设备和400ＫＶＡ柴油发电机组属于设备工程范畴；入户表后的相应工程量已经计算在第一次的鉴定意见书中。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、未做工程项目的范围和价款如何确定；二、江西龙信公司拖欠新余中鼎公司工程款的金额以及逾期付款的利息应如何确定；三、新余中鼎公司应否支付江西龙信公司逾期竣工的违约金310万元。

关于争议焦点一。双方对未做和少做工程的范围及价款的主要分歧为：1.四至二十三层外墙漆应按2004年定额还是市场价或2016年10月24日龙信金座工程进度支付申请（九）所列的价格核算；2.四至二十三层外墙保温工程量面积应按13380㎡还是18815㎡以及计算标准应按2004年定额还是市场价核算；3.永水永电工程（地下室）至分表段工程和公共部分（包括消防、电梯用电）永水永电工程是否属于新余中鼎公司施工范围；4.商铺中高档成品平开木门费用应否扣除；5.抽水台班费应否认定。对于分歧1，2016年10月24日龙信金座工程进度支付申请（九）非双方的结算依据，而是为支付进度款所暂列，且里面所列项目的工程量、单价与最后的结算有差异，江西龙信公司主张按上述申请（九）中所暂列的单价核算的理由与已查明的事实不符，不能成立。因江西龙信公司未举证证明外墙漆和外墙外保温工程符合《龙信金座项目建设工程承包合同》中所约定的存在设计变更签证工程量增减超过1%（不含1%在内）、现场签证工程量部分按《江西省2004年建筑工程消耗量定额》的情形，对江西龙信公司主张按定额计算的意见，不予采纳，按24号鉴定意见书确定案涉项目四至二十三层外墙漆的工程按市场价计算得出的价款为768268.8元。关于分歧2，新余中鼎公司主张要核减两侧均是外墙的部位等按13380㎡核算外墙外保温工程量，该意见于法无据，不予采纳。外墙保温工程的单价，理由同上，亦应按市场价计算，按上述鉴定意见确定案涉项目四至二十三层外墙保温工程的价款为1034825元。关于分歧3，根据《龙信金座项目建设工程承包合同》中关于永水永电工程的明确约定，结合鉴定人员出庭的陈述，新余中鼎公司负责的永水永电工程系电表表后（管线到入户总配电箱）和水表表后（至入户内长不小于1.2米）的工程，而38号鉴定意见书中已经计算了应由新余中鼎公司施工的水电工程部分工程量和价款，现江西龙信公司又主张永水永电工程（地下室）至分表段工程和公共部分（包括消防、电梯用电）永水永电工程应由新余中鼎公司施工、要求扣除相应款项的辩称意见缺乏事实依据，不予采纳。对于分歧4，鉴定机构在[2018]价鉴字第38号鉴定意见中已将一楼门连窗（地弹门）的费用一并核算，江西龙信公司主张商铺中档成品平开木门应由新余中鼎公司施工，而《龙信金座项目建设工程承包合同》中的承包范围第8款已经注明单元门、进户门、玻璃地弹门由总承包方负责，且第22款明确了“凡上述未注明的设计施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外，户内管线敷设按上述要求安装）”，虽设计图纸中有商铺中档成品平开木门，但根据合同约定并不属于新余中鼎公司的施工范围，对江西龙信公司将商铺中档成品平开木门作为未做工程、扣除相应款项的意见，不予采纳。对于分歧5，抽水台班费的签证单未经江西龙信公司签字确认，且江西龙信公司不予认可，鉴定机构按该签证单的1/2核定相应金额无事实依据，不予采纳。故，案涉工程未做工程项目的工程价款确定为3082355.95元[3426057.35元-（1111970.20元-768268.8元）]，图纸变更和工程联系单变更少做的工程量价款核定为1942375.63元[2281052.93元-（1373502.30元-1034825元）]。

关于争议焦点二。根据双方确认，案涉龙信金座工程总价款核定为34978350元（24123平方米×1450元/平方米）。根据双方所签定的《龙信金座项目建设工程承包合同》中关于质保金的约定，竣工日期为2017年5月19日，质保期尚未届满，应当在新余中鼎公司所承建工程总价款基础上先扣除5%的质保金，即1497680.92元[（34978350元-未做工程3082355.95元-少做工程1942375.63元）×5%]，待质保期届满后另行主张返还。再扣除已付的1880万元，江西龙信公司尚应支付新余中鼎公司工程款9655937.2元（34978350元-质保金1497681.22元-已付款18800000元-未做工程3082355.95元-少做工程1942375.63元）。根据《龙信金座项目建设工程承包合同》专用条款中关于工程款支付的约定，即工程竣工验收合格后，发包方在90日内核实工程量、28日内支付已完工程量造价的90%，工程竣工结算后支付结算总额的95%。即2017年9月16日江西龙信公司本应支付8158256.58元[（34978350元-未做工程3082355.95元-少做工程1942375.63元）×90%-18800000元]，但一直未支付，该8158256.58元从2017年9月16日起至起诉之日即2018年5月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款的利息，故对新余中鼎公司要求江西龙信公司支付至2018年5月18日的逾期利息739664.46元的诉请，予以部分支持。拖欠工程款9655937.2元的逾期付款利息，自2018年5月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于争议焦点三。虽然案涉工程从开工日2015年8月20日至竣工日2017年5月19日共计639天，比合同约定的480天超过了159天，但是在施工过程中江西龙信公司多次变更设计，又在2015年12月时江西龙信公司就已经存在未按合同约定全额支付工程进度款的情形，且江西龙信公司又将外墙漆等本应由新余中鼎公司承建的工程违反合同约定发包给包括江西龙信公司委托诉讼代理人在内的其他承包人，而2017年1月23日龙信金座项目初验时因包括江西龙信公司委托诉讼代理人所承建的其他工程项目也存在相应问题导致需整改后方能验收，江西龙信公司未能提供充分证据证明系因新余中鼎公司的因素导致案涉龙信金座工程的逾期竣工天数，也未提供任何证据证明其因逾期竣工导致的损失情况，应当承担举证不利的后果，故对江西龙信公司要求新余中鼎公司支付逾期竣工违约金的反诉请求，不予支持。

综上，新余中鼎公司的部分诉讼请求予以支持，对江西龙信公司的反诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、江西龙信公司在判决生效之日起十日内支付新余中鼎公司工程款9655937.2元及利息（先以8158256.58元为基数自2017年9月16日起至2018年5月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；再以9655937.2元为基数自2018年5月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回新余中鼎公司的其他诉讼请求；三、驳回江西龙信公司的反诉请求。本诉案件受理费100204.43元，财产保全费5000元，鉴定费用80000元，反诉费15800元，合计201004.43元，由新余中鼎公司负担88808.43元，江西龙信公司负担112196元。

二审中，江西龙信公司提交以下证据：1.江西龙信公司与徐远斌、刘爱凤2015年9月24日签订的《商品房买卖合同》、江西龙信公司与刘永兵、李斌2016年3月28日签订的《商品房买卖合同》；2.江西龙信公司于2018年8月5日向刘永兵、徐远斌出具的承诺书，承诺与新余中鼎公司诉讼完结后给予合理赔偿。拟证明因新余中鼎公司延误工期，致使商品房逾期交付，从而须向买房人承担赔偿责任，江西龙信公司的损失客观存在。

新余中鼎公司质证认为，商品房买卖合同真实性由法院核对原件，承诺书“三性”均有异议，证明目的有异议，不能证明江西龙信公司的损失。1.承诺书系由江西龙信公司单方制作，真实性不认可，江西龙信公司没有提交刘永兵、徐远斌等人向其主张过逾期交房违约金的证据，且江西龙信公司没有支付任何违约金，不能证明江西龙信公司的损失。2.新余中鼎公司的施工范围为施工图纸范围内容的土建（楼、地面水泥砂浆找平）、部分装饰装修、安装工程（发包方直接发包工程除外，优先给总承包方施工），以及图纸会审纪要、施工过程中的相关联系单调整等内容。消防、绿化、硬化、亮化等工程不是承包范围，该些工程均会影响工程竣工验收时间，导致逾期交房，并非新余中鼎公司的原因导致逾期交房。3.商品房买卖合同显示的单价相对较高，恰恰证明江西龙信公司房屋销售良好，不存在任何损失。

本院认为，经核对，商品房买卖合同、承诺书的真实性予以确认，证据来源、形式合法，且其内容与江西龙信公司的违约损失有关，对上述证据的“三性”予以确认。能否达到江西龙信公司的证明目的，本院将综合本案其他证据进行审查认定。

新余中鼎公司二审提交其制作的《工期顺延清单》，认为案涉工程合计应当顺延工期天数629天。江西龙信公司认为，1.工程开工时间，竣工验收备案表载明开工时间为2015年3月18日，一审法院认定为2015年8月19日。004号现场签证单加盖了新余中鼎公司龙信金座项目部公章并有项目经理刘海华签字，签证单清楚证实2015年4月15日工程已进入施工阶段。图纸会审记录证明会审完成时间为2015年11月30日，但这并不必然对工程开工、施工造成影响，新余中鼎公司以图纸会审完成时间来计算工程延误时间理由并不充分。二、初验意见出具时间为2017年1月23日，新余中鼎公司提供的龙信金座工程进度支付申请(七)证明龙信金座工程主体结构于2016年8月1日完工，这已超过双方合同约定480天。正是由于主体工程逾期，致使外墙保温、外墙漆、消防等工程不得不延期。三、江西龙信公司应相关部门要求变更电气安装图纸，提前通知联系了中鼎公司，并未造成中鼎公司停工、窝工，新余中鼎公司以图纸变更造成工程延期理由并不成立。四、新余中鼎公司认为龙信公司逾期付款应顺延工期527天，计算方法荒谬。新余中鼎公司申请支付工程款，江西龙信公司必然要有审核、确认的过程。江西龙信公司在收到新余中鼎公司工程款支付申请后，每次都积极组织人员进行核算并及时按实际进度予以拨付工程款，新余中鼎公司未做及少做工程经鉴定价款为800万元左右，江西龙信公司有权在工程进度支付款中予以扣减。扣减这部分款项后，江西龙信公司已按合同约定按新余中鼎公司工程进程支付工程款，不存在未按时拨付工程款造成工程逾期的事实。五、新余中鼎公司2016年10月24日工程支付进度申请(九)单价明显错误。为此江西龙信公司没有支付工程进度款，仅在2016年11月1日象征性支付工人工资50万元，新余中鼎公司并无异议。在2017年1月双方确定好外墙保温、外墙漆价格后(工程进度支付申请(十))于1月26日一次性支付150万元，江西龙信公司认为按工程进度支付相关款项申请(十)支付是合理的。

本院认为，《工期顺延清单》系新余中鼎公司自行制作，其内容属于当事人的陈述，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项之规定，不能单独作为认定案件事实的根据，需结合本案其他证据综合审查判断。

对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

江西龙信公司向本院提出申请，要求对新余中鼎公司施工案涉工程所耗水电量补充鉴定，本院予以准予。在补充鉴定程序启动前，新余中鼎公司提出由双方协商确定。经本院协调，双方当事人出具确认书，确认新余中鼎公司耗用水电费为18万元，不再补充鉴定上述水电量。

二审另查明，38号鉴定意见书认定新余中鼎公司未做工程项目的工程量及价款为3426057.35元，其中四至二十三层外墙漆总价为1111970.2元；图纸变更和工程联系单变更部分少做的工程量及价款为2281052.93元，其中四至二十三层外墙外保温总价款1373502.3元。

本院认为，江西龙信公司与新余中鼎公司于2014年12月9日就龙信金座工程施工签订的《龙信金座项目建设工程承包合同》（以下简称案涉合同），系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应当作为确定双方权利义务内容的依据，并适用《中华人民共和国合同法》对建设工程施工合同的有关规定。

案涉工程经新余中鼎公司施工，于2017年5月19日竣工验收合格。双方确认施工建筑面积24123平方米，未扣除新余中鼎公司未做工程以及其他费用，按案涉合同固定价1450元/平方米计算，总价款为34978350元；江西龙信公司已付工程款1880万元。

根据双方的诉辩主张，且经双方确认，本案的争议焦点为：一、案涉工程价款如何确定？二、新余中鼎公司否应否以及如何承担本案工期违约责任？兹评述如下：

一、关于案涉工程价款确定的问题

案涉合同约定了新余中鼎公司工程承包范围，但双方对相关条款的理解发生争议，同时存在双方在履行合同过程变更承包范围的行为，还涉及到相关费用如何确定以及承担的争议，影响江西龙信公司对新余中鼎公司应付款数额的确定。主要包括以下六个方面的内容：

1.关于4-23层外墙保温工程、外墙漆价款如何扣减的问题。案涉合同约定该工程为新余中鼎公司施工范围，双方确认在履行过程中已经分包给他方完成，相应的价款应当从总价款中扣除。新余中鼎公司上诉主张外墙保温工程面积应当扣除两侧均是外墙的部位、空调隔墙与外墙相隔部位、空中花园的梁和柱的面积，实际面积为13380平方米。对此，鉴定人员在2019年4月25日一审法院询问中，鉴定人员认为应当施工，不应该扣除；在2019年11月20日庭审中，针对新余中鼎公司“就通常做法是不是需要进行施工”，鉴定人员回答“有些会做有些不会做”。鉴定人员认为上述争议部位属于外墙应当施工，没有确认上述争议面积是否实际施工。在2018年9月30日现场勘验时，双方确认“外墙三层以上保温按图纸扣除”，新余中鼎公司也没有提供证据证明上述争议部位没有进行保温工程施工。为此，新余中鼎公司上诉主张外墙保温工程量应当按13380平方米计算，没有事实依据，不予采纳。对外墙漆、外墙保温工程的计价依据，江西龙信公司上诉主张按新余中鼎公司工程进度支付申请(九)（十）分别按55元/平方米、73元/平方米计算。本院认为，上述申请对外墙漆、外墙保温工程的款项明确列为暂扣内容，不能证明双方就上述工程计价依据达成了合意。在2018年8月1日庭前交换证据过程中，对未做工程价款计算双方当事人达成了一致意见：按定额计算，没有定额的按市场价计算。案涉合同专用条款第六、1条有“如设计变更签证工程量增减超过1%”的部分按定额取费标准计取的约定，但该条款适用的对象为设计变更导致工程量增减的计价，而不适用于未做工程。而且，在诉讼过程中，双方当事人确认了未做工程的计价标准，即使案涉合同有约定，也应当认定双方当事人对未做工程的计价标准形成了变更合意。因此，对外墙漆、外墙保温工程的计价标准，应当按定额、市场价的序位予以适用。据此，按鉴定意见关于定额计算的结果，外墙漆造价为523428.9元，外墙保温工程造价为1619529.69元，合计为2142958.59元。一审法院按市场价确定上述工程的价款，与双方当事人确认的计价标准不符，予以纠正。

2.关于抽水台班费的问题。新余中鼎公司提交3张现场签证单，向江西龙信公司主张抽水台班费391455.38元。抽水台班费属于地下降水工程发生的费用，案涉合同约定：地下降水工程（15000元以内由承包方承担，超出此工程款部分由发包方负责）由总承包方负责。地下降水工程发生在开工初期，双方之间并没有明显的矛盾，江西龙信公司故意不确认抽水台班工程量的可能性较小。尽管抽水台班费实际发生，因现场鉴证单没有经过江西龙信公司确认，依照案涉合同的约定对江西龙信公司不发生效力，且新余中鼎公司不能提供其他证据证明费用超出案涉合同约定的额度。因此，对新余中鼎公司该上诉主张不予采纳。

3.关于永水、永电工程价款应否从总工程款中扣除的问题。根据案涉合同约定，永电工程是指电表表后（管线到入户总配电箱）工程；永水工程是指水表表后（至入户不小于1.2米）工程。双方争议是否应当扣除永水、永电工程价款，实质是关于永水、永电工程施工范围的确定。江西龙信公司认为系所有的永水、永电工程，主要理由是案涉合同第二条第22项的规定；新余中鼎公司认为系用户终端计量表至户内的管线工程。本院认为，案涉合同第二条第22项规定：“凡上述未注明的施工图纸范围内的所有工程均由总承包方负责（除消防、绿化、硬化、亮化工程外，户内管线敷设按上述要求安装）”，江西龙信公司上诉理由缺失“户内管线敷设按上述要求安装”的内容，引用约定内容不全面；依日常生活经验，水电工程中由总计量表到用户终端表一般由专业水电公司安装，用水终端计量表安装在户外，入户总配电箱安装在户内，案涉合同约定的表后工程应当是指户外终端计量表至户内特定位置的管线工程；双方约定永水工程管线安装不小于1.2米，永电工程从表后至入户总配电箱位置，户内管线安装的指向性更为明确。基于上述理由，本院认定案涉永水、永电工程系用户终端计量表后至户内管线安装工程，该工程属于新余中鼎公司的施工范围。江西龙信公司该上诉主张，没有合同与事实依据，不予采纳。

4.关于地下室双层机械停车位工程价款应否从总工程价款中扣除的问题。江西龙信公司主张按照案涉合同约定，未注明的设计施工图纸范围内的所有工程由总承包方负责，应当由新余中鼎公司购买设备并安装到位。经询问双方当事人，地下室双层机械停车位需要购买相关设备后再行安装，新余中鼎公司已经按图纸设计预留了安装的位置。本院认为，案涉合同在工程承包范围第1条约定，新余中鼎公司的承包范围为施工图纸范围内的土建、部分装饰装修、安装工程，新余中鼎公司为工程施工企业，在没有特别约定的情况下，仅负责提供技术与劳务，并不承担设备的购买。此外，在大型设备采购中，往往由设备供应方完成安装并进行调试，以保证设备的正常运行。因此，江西龙信公司该主张没有合同依据，也与日常生活经验不符合，不予采纳。

5.关于4.5%质保金支付条件是否成就的问题。根据案涉合同附件《工程质量保修书》的约定内容以及竣工日期2017年5月19日的事实，土建工程保修期已届满两年，江西龙信公司应于2019年6月3日前返还工程结算总价款的4.5%的保修金。新余中鼎公司主张返还上述保修金的主张成立，江西龙信公司亦予认可，本院予以采纳。一审判决之前土建工程保修期已经届满，其在工程总价款基础上扣除5%的质保金的认定有误，本院予以纠正。

6.关于江西龙信公司垫付费用如何确定及抵扣的问题。江西龙信公司主张垫付的案涉工程施工中的水电费、垃圾清运费、烟道施工费及罚款共计556694元，应在工程总价款中予以扣除。对水电费，经双方一致确认18万元，本院予以确认，作为江西龙信公司已付工程款予以计算。对于张桂荣的垃圾清理费23700元、熊忠斌的烟道工程款5万元以及罚款3万元，江西龙信公司没有证据证明上述费用系新余中鼎公司应当承担且其经过新余中鼎公司确认或者确有必要为新余中鼎公司而垫付，对江西龙信公司扣除上述三笔款项的主张，不予采纳。

根据本案事实，本院确认江西龙信公司应当向支付新余中鼎公司的工程款为10485684.86元，具体计算为：※1.工程总价款为34978350元；※2.未做工程款2837516.05元（38号鉴定意见书未做工程价款3426057.35元－38号鉴定意见书外墙漆价款1111970.2元＋24号鉴定意见书外墙漆定额价款523428.9元）；※3.变更少做工程价款2527080.32元（38号鉴定意见书少做工程价款2281052.93元元－38号鉴定意见书外墙外保温价款1373502.3元＋24号鉴定意见书外墙外保温定额价款1619529.69元）；※4.扣除未做、少做工程价款后工程价款为29613753.63元（※1－※2－※3）；5.应扣质保金148068.77元（※4×0.5%）；6.已付工程款1898万元（一审认定1880万元＋二审双方确认水电费18万元）；7.江西龙信公司尚欠工程款10485684.86元（※4―※5―※6）。

根据案涉合同有关付款的约定，工程竣工验收合格后，发包方在90日内核实工程量、28日内支付已完工程量造价的90%，即2017年9月16日前江西龙信公司应支付7672378.27元（※4×90%-1898万元）；工程竣工决算后支付结算总额的95%，因最终决算总额通过诉讼确定，一审确定起诉之日为支付时点，并无不当，因此，在2018年5月18日前江西龙信公司应支付9153065.95元（※4×95%-1898万元）；江西龙信公司应当在2019年6月3日前返还工程结算总价款的4.5%的保修金1332618.91元（※4×4.5%），此时江西龙信公司应支付10485684.86元。对拖欠款项，江西龙信公司应当支逾期利息，其中2019年8月19日（含当日）前按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

二、关于工期违约责任的认定问题

案涉合同约定合同工期480个日历天，并对开工日期与竣工日期进行了界定。双方对竣工日期为2017年5月19日无异议，但对开工日期、是否顺延工期以及承担工期违约责任发生争议。

1.关于开工日期的认定。江西龙信公司主张2015年3月18日为开工日期，新余中鼎公司主张以江西龙信公司确认图纸会审时间即2015年11月30日为开工日期。本院认为，案涉合同第一部分《协议书》约定开工日期以收到发包方或监理公司的《开工令》后第二天计算，2015年8月19日监理单位下达开工令。但新余中鼎公司提供编号为004号现场签证单载明的时间为2015年4月15日，2015年9月14日龙信金座工程进度支付申请载明2015年9月9日主体结构完成七层楼面，说明新余中鼎公司在开工令下达前已经实际开工，以2015年8月19日为开工日期显然与实际情况不符，新余中鼎公司主张以2015年11月30日为开工日期与上述证明存在矛盾。同时，在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》记载开工日期为2015年3月18日，双方法定代表人均签名并加盖公章，应当视为双方均认可开工日期为2015年3月18日。一审法院认定开工日期为2015年8月19日与实际情况不符，本院予以纠正。从2015年3月18日开工至2017年5月19日竣工，案涉工程工期为794天，超出约定工期314天。

2.关于工期是否顺延的认定。根据案涉合同相关条款的约定，案涉工程工期原则不顺延，如存在特定的顺延情况，须新余中鼎公司提出书面报告，由江西龙信公司所委派的项目经理签名盖章才能产生顺延的效力。本案中，新余中鼎公司没有提供其已经工期顺延的报告，更没有提交江西龙信公司项目经理认可的工期顺延签证。因此，对新余中鼎公司提出案涉工程工期应当顺延629天的主张，本院不予采纳。

3.关于工期违约责任的认定。虽然新余中鼎公司存在工期延误的客观事实，但除了一审论述的情形外，江西龙信公司自2015年12月就未按约定支付工程进度款，至本案起诉时，工程进度款支付总体不到65%，其建设资金安排没有达到《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（七）项“建设资金已经落实”的要求。同时，因江西龙信公司工程进度款支付不到位，一方面在一定程度上迫使新余中鼎公司垫资建设，形成了江西龙信公司将其合同义务转嫁给新余中鼎公司的局面，另一方面又要求新余中鼎公司严格遵循合同工期约定，显然会导致双方权利义务失衡。因此，江西龙信公司要求新余中鼎公司承担违约金310万元的上诉主张，不予支持。

综上，新余中鼎公司关于返还质保金的上诉请求部分成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，不予支持；江西龙信公司关于部分款项抵扣的上诉请求部分成立，予以支持，其他上诉请求不能成立，不予支持。一审判决部分事实认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初73号民事判决第二项即“驳回原告（反诉被告）新余中鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求”和第三项即“驳回原告（反诉被告）江西龙信房地产开发有限公司的反诉请求”；

二、变更江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民初73号民事判决第一项即“被告（反诉原告）江西龙信房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）新余中鼎建设工程有限公司工程款9655937.2元及利息（先以8158256.58元为基数自2017年9月16日起至2018年5月18日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；再以9655937.2元为基数自2018年5月19日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”为上诉人江西龙信房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付上诉人新余中鼎建设工程有限公司工程款10485684.86元及利息（利息分段计算：2017年9月16日至2018年5月18日，以7672378.27元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；2018年5月19日至2019年6月3日，以9153065.95元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；2019年6月4日至付清之日止，以10485684.86元为本金，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；

三、驳回上诉人新余中鼎建设工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人江西龙信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如未按指定的期间履行本判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、财产保全费、鉴定费201004.43元，二审案件受理费79549.12元，合计280553.55元，由上诉人新余中鼎建设工程有限公司承担107139.26元，上诉人江西龙信房地产开发有限公司承担173414.29元。

本判决为终审判决。

审判长　　周辉

审判员　　王冬

审判员　　魏巍

二〇二〇年九月十四日

法官助理黄佳伦

书记员胡雪君

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。