某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终3337号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月17日出生，汉族，住泰安市泰山区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：焦平春，山东锦春律师事务所律师。

原审被告：李法洋，男，1969年2月4日出生，汉族，住潍坊市奎文区。

原审被告：山东恒泰工程集团有限公司，住所地滨州市黄河四路523号，统一社会信用代码9137160072669833XM。

法定代表人：闫志平，董事长兼总经理。

原审被告：五莲县文化和旅游局，住所地五莲县人民路1067号，统一社会信用代码11371121004370367F。

法定代表人：李宗臣，局长。

委托诉讼代理人：李永良，山东莲信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈祥娟，山东莲信律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告李法洋、山东恒泰工程集团有限公司（以下简称恒泰公司）、五莲县文化和旅游局（以下简称五莲县文旅局）建设工程分包合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2021）鲁1121民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判***对***不支付工程款以及利息，或发回重审；一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、***于2021年7月19日手机收到短信通知于7月28日开庭[后改为8月2日，和(2021)鲁1121民初1643号同一天开庭]，未接到一审法院给***的其他任何材料。***在8月2日(2021)鲁1121民初1643号开完庭后对此提出疑问，一审法院当场让***签署一份送达回执，并在当日本案开庭时才给予***一份诉状，并且当庭一审法院未让***提交任何证据材料。在8月19日第二次开庭快要结束庭审时，一审法院才让***提交证据材料，在仅让对方当事人对***所提交的一份证明做出陈述后便宣布休庭，对于***提交的其他证据均没有进行质证。***于2021年8月22日按一审法院要求把答辩状邮寄给一审法院，答辩状中所提及的证据以及录音并没有质证。一审不符合诉讼程序，没有给***充分辩解的权利，造成多个证据没有提供、没有质证，应当发回重审。二、关于***支付给***工程款数额问题，一审法院认定错误。判决书第8页第4段明确记载：***和李法洋在2014年2月27日共同签署的《承诺书》中，***已明确证明***在此协议签订之前已经支付给***31.6万。加上李法洋私下支付给***的34万(民事诉状中自述)和通过恒泰公司支付的4万，以及2016年2月5日安华从李法洋处支取的5000元(判决书第4页李法洋证明)，***实际已经支付给被上诉人工程款70.1万。三、2014年2月27日***和李法洋签署的《承诺书》载明：后续工程款由李法洋与***协调拨付，并由恒泰公司具体监督实施，双方都到现场时方能拨付工程款，并且不能直接拨付给***。根据《承诺书》***和李法洋的约定，***应该直接向李法洋追偿工程款、利息和各项损失，而不能再向***主张权利。因此，欠付工程款、利息和各项损失不应由***承担。四、对于***在本案中所提交的《证明》，该《证明》是***在(2014)泰山民初字第2036号案件中为了不承担冻结***工程款110万元给***造成的损失，在2017年11月9日给***出具的，并经双方同意进行了录音作为佐证(录音已提交)。此证明不违反法律或社会公共利益，也是当事人真实意思的表示，合法有效。一审判决认为《证明》中“所欠款项”表述不明确，与本案无关联，不予采纳，一审法院该认定于法无据，于理不合。此《证明》中写明：在***和***的诉讼中，有一份《施工质量检测合同》。其中的诉讼就是(2014)泰山民初字第2036号民事案件，而且这份《施工质量检测合同》中明确表述了(2021)鲁1121民初2000号案件涉及的工程名称，***也认可有这份检测合同，一审法院认为与本案无关联错误。综上，一审法院认定事实不清，判决***偿还733132.14元工程款及其利息，适用法律错误。

***辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。一、上诉人在上诉状中称被上诉人收到70.1万元与事实不符。承诺书中的31.6万元中包含部分通过李法洋支付的款项，该数字与李法洋支付款项有重合，并且在一审第一次开庭的庭审笔录第8页中上诉人对***收到的款项数额是认可的。二、上诉人所称的证明与本案没有关联性，并且其性质也应当属于赌约，应属无效。

李法洋未作陈述。

恒泰公司书面陈述，一审判决认定事实清楚，程序以及法律适用正确，对恒泰公司不承担责任的判决结果正确，应当维持。恒泰公司与***或***均不存在合同关系，对于其二人的沟通交流并不知情，其各自应当对主张内容提供证据支撑。

五莲县文旅局述称，本案判决第二项与（2021）鲁1121民初1643号案件判决第二项相同，而案涉工程发包人将案涉工程发包给恒泰公司，恒泰公司又将工程转包给李法洋，李法洋又转包给***，***转包给刘登攀，刘登攀与被上诉人之间产生了关系，一审判决扩大了实际施工人的范围。一审判决适用法释（2004）14号司法解释第二十六条第二项的规定属于适用法律错误，导致五莲县文旅局容易产生双重付款的结果，请求二审法院予以纠正。对于上诉人与被上诉人的工程款项数额应当由上诉人和被上诉人双方进行核对，五莲县文旅局对此不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、李法洋、恒泰公司共同支付工程款861232.2元，并承担利息按照中国人民银行同期贷款利率自2013年1月1日起计算至付清之日止；2.五莲县文旅局在未付工程款范围内承担还款责任；3.诉讼费由对方承担。

一审过程中，***围绕诉讼请求依法提交了***、李法洋户籍证明，恒泰公司工商信息复印件，五莲县文旅局工商信息复印件，《协议书》复印件，《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程承包合同》复印件，《施工合同》，《承诺书》，《潮白河防渗工程高压旋喷工程量》，《日照市五莲县潮白河水利景观工程高喷防渗工程工程量签证单》复印件，转账记录3份，《五莲县旅游文体广电局关于五莲县潮白河水利景观高压旋喷桩检测项目中标公告》打印件，《潮白河治理工程顺利通过竣工验收》打印件，（2020）鲁11民终1127号民事判决书打印件等证据。***依法提交了工程量认证单复印件，委托转让证明，（2014）泰山民初字2036号案件起诉状、送达回证、民事裁定书复印件，《施工质量检测合同》复印件、《五莲潮白河景观防渗工程27+300标段结算清单》复印件、《证明》等证据。李法洋依法提交了收条复印件、收款收据复印件等证据。恒泰公司依法提交了拨付李法洋工程款明细等证据。五莲县文旅局未提供证据。一审法院依法组织进行了证据交换和质证。

***提交的《证明》中记载：“若是刘本人提供，所欠款项清零”中“所欠款项”表述不明确，与本案无关联，一审法院不予采纳。双方当事人提供的其他证据，真实、合法、与本案有关联，一审法院予以采纳。

综合以上证据及当事人陈述，一审法院认定事实：2012年10月16日，作为发包人的五莲县潮白河治理工程建设管理办公室（以下简称潮白河办公室）与作为承包人的恒泰公司签订《协议书》。该协议书约定：“工程名称：桩号25+500.26+500.27+300溢流堰工程；工程地点：日照市五莲县；工程内容：坝体砌筑、岸墙护砌、旋喷防渗、施工导流等（具体详见施工图纸）；承包范围：桩号25+500.26+500.27+300溢流堰所有工程；合同日期：2012年10月20日—2012年12月5日。工期45天；工程质量标准：合格；合同价款24988314.92元。”

2012年11月1日，李法洋又以恒泰公司五莲项目部的名义与***签订《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》。该合同约定：“工程承包范围为K27+300溢流堰2012年11月1日所增加的300米旋喷桩工程（以下简称增加工程）；工程以清工单价方式承包，成孔、高喷（除水泥、电费、柴油外）清工单价300元/米（桩径≥600mm）；竣工日期为2012年12月1日前；工程完工后，根据业主的付款进程，业主付款到账后，恒泰公司五莲项目部付至工程总价的60%，2013年12月底前付结算总价的15%，2014年12月底前付结算总价的15%，2015年12月底前将剩余的工程款一次性付清；若恒泰公司五莲项目部在工程完工后未按期付款，按同期银行贷款利率的三倍加付拖欠工程款利息。”

2012年11月20日，作为发包人（甲方）的***与作为承包人（乙方）的刘灯攀签订《施工合同》，该合同约定：“根据工程建设施工需要，甲方将所承包日照市潮白河水利景观旋喷防渗工程交予乙方负责施工。工作内容为三管旋喷。本合同采用单价承包的方式，工程量以实际施工量为准。灌浆单价为200元/米，含钻孔费（不含水泥、税金、电）。甲方负责乙方进出场道路的畅通，并承担因此而发生的费用。乙方设备进厂后甲方支付乙方进场费60000元整，此费用在支付乙方工程款中扣除。乙方在工程量完工设备撤场时甲方拨款至65%，业主验收合格后拨付至85%。剩余款项自业主验收合格后一年内支付，每六个月支付剩余款项的50%。”

***在庭审中说明，刘灯攀系其弟弟，其授权其弟签订案涉《施工合同》，且后续合同履行主体及各被告工程款的支付主体，均为***。

2012年12月31日，***出具《五莲潮白河景观防渗工程27+300标段结算清单》。内容：左岸造孔3451米，右岸造孔3551米；高喷左岸2940米，高喷右岸3400米；最后结算以项目部签发工程量为准。

2013年3月7日，李法洋对增加工程的工程量认证为“6340米，最终验收合格后以实际计量数计算（其中空钻不计量）。”

2014年2月27日，***与李法洋共同签署《承诺书》，约定：“2012年11月—12月，***施工队承担***工程项目‘日照市五莲县潮白河水利景观工程K27+300溢流堰高喷防渗工程’部分施工任务；从施工开始至今，***已支取工程款180余万元。***已支付工程款31.6万元给***。现在联系不到***本人。2014年2月27日，经与恒泰公司协商，李法洋同意支付给***工程款12万元，等找到***再补办收款凭证。后续工程款由李法洋与***协调拨付，并由恒泰公司具体监督实施，双方都到场时方能拨付工程款，并且不能直接拨付给***。五莲县文旅局不拨款时，***不做付款要求。”

2014年11月，***向泰安市泰山区人民法院起诉***，案号为（2014）泰山民初字2036号。请求***支付工程款、滞纳金及诉讼费。2015年9月，***申请撤诉。

本案在审理过程中，***认可已收取工程款38万元（其中最后一笔工程款收取时间为2021年2月10日）和***垫付的柴油款70917.86元、PVC管7950元、另支付现金76000元，共计534867.86元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案争议的事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。关于***的主体适格问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。***作为***分包工程的实际施工人，与***形成了事实上的建设工程分包关系，可以作为原告向法院提起诉讼。

关于诉讼时效问题。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。***于2021年2月10日收取工程款2万元，诉讼时效因履行义务而中断。因此，一审法院对***超出诉讼时效的抗辩不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，李法洋、恒泰公司均认可李法洋借用恒泰公司的名义签订涉案施工合同，且根据查明的事实来看，在恒泰公司签订涉案施工合同之前，李法洋已经实际施工，故潮白河办公室与恒泰公司于2012年10月16日签订的涉案工程《协议书》应当认定为系李法洋借用恒泰公司的名义所签，故涉案《协议书》应为无效合同。潮白河办公室将桩号25+500.26+500.27+300溢流堰工程发包给无建筑资质李法洋，李法洋将该工程违法分包给***，后***将其承包的工程违法分包给***施工。故李法洋以恒泰公司五莲项目部的名义与***签订的《山东省日照市五莲县潮白河水利景观工程施工承包合同》及***将其承包的工程非法转包给***的行为均为无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***已经实际履行了工程施工义务，且其分包工程竣工后，***、李法洋均已对上述工程进行验收并对工程量进行认证。***主张“以项目部签发工程量为准”，李法洋认证工程量为“6340米，最终验收合格后以实际计量数计算（其中空钻不计量）”，但没有证据证实对案涉工程验收的实际计算量数值，故一审法院以李法洋、***认证的数额6340米为工程量。按照双方约定的案涉施工合同中“单价为200元/米”支付工程价款，工程价款总额为6340×200=1268000元。***认可已收取534867.86元。故***还应当支付***工程款733132.14元。

关于剩余工程款利息的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉《施工合同》约定了最终付款时间为自业主验收合格后一年内支付，但现无法查明业主验收合格的时间。故参照李法洋与***承包合同中约定的最后付款时间计算利息。即以本金733132.14元为基数，自2016年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

关于李法洋是否承担责任问题。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2012年11月20日，***与刘灯攀签订《施工合同》，***作为案涉工程的实际施工人，与***形成了事实上的建设工程分包关系，其签订合同的法律后果应当由其自行承担。根据合同的相对性原则，***请求李法洋承担责任的请求无事实及法律依据。因此，对于***请求李法洋与***承担共同支付剩余工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于恒泰公司是否承担责任问题。李法洋虽以恒泰公司名义与第三人签订施工合同，但恒泰公司并未在合同中盖章确认，李法洋个人与***签订案涉施工合同的行为并不能代表恒泰公司的真实意思，其签订合同的法律后果应当由其自行承担。根据合同的相对性原则，***请求恒泰公司承担责任无事实及法律依据。因此，对于***请求恒泰公司与***承担共同支付剩余工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于五莲县文旅局是否承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因李法洋实际与潮白河办公室形成事实上的建设工程施工合同关系，李法洋将其承包的工程违法分包给***，后***将其承包的工程违法分包给***施工。五莲县文旅局系潮白河办公室权利义务的承接主体，故五莲县文旅局应在欠付工程价款范围内承担给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院判决：一、***支付***工程款733132.14元及利息（以本金733132.14元为基数，自2016年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、五莲县文旅局在欠付李法洋的工程款范围内对***的本案工程款承担连带还款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12412元，已减半收取计6206元，由***负担641元，由***负担5565元。

二审中，***提交以下证据：证据一马静转帐给高兴国的转账单复印件，证明高兴国于2013年1月18日支取6000元工程款；证据二安华于2016年2月5日出具的收款条原件，证明李法洋支付给安华5000元工程款；证据三中国农业银行柜台转款证明原件，证明2013年1月12日马静转账给孙丰强10000元工程款；证据四中国农业银行转款单原件，证明2013年1月16日马静转给孙丰强7000元；证据五中国农业银行转款单原件，证明2013年1月12日马静转给安华5000元。***质证认为，上述证据，提供原件的已经是非常模糊，无法看出***所主张的事项；2016年2月5日安华出具的收款条不好分辨是否属于原件；对于无法确认的证据，***应进一步提供翔实的证据；即使上述证据真实，转款人与收款人均不是本案的当事人，并且各收款人也没有***的授权，涉及款项并不能证实已支付给了***。五莲县文旅局表示对证据不清楚，不发表意见。

本院认证，***提交的上述证据，转款人与收款人均非本案当事人，无法确认与本案的关联性，本院不予采信。

一审适用简易程序审理本案，两次庭审***均到庭参加诉讼。一审过程中，关于已付工程款，***陈述：***支付柴油款、pvc款和现场支付的现金共计154867.86元、李法洋支付34万元、恒泰公司支付4万元。***对***陈述的其本人已支付154867.86元认可。

二审调查过程中，***确认其在上诉状中主张的一审法院未予质证的证据系其提交的2014年2月27日李法洋与***签订的《承诺书》。该证据一审时***作为证据提交，其他当事人均发表了质证意见。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***与***之间存在建设工程分包合同关系，***已完成工程施工，***负有向***支付工程款的义务。2014年2月27日***与李法洋签订《承诺书》，载明后续工程款由李法洋与***协商拨付，并由恒泰公司具体监督实施，双方都到场时方能拨付工程款，并且不能直接拨付给***，五莲县文旅局不拨款时，***不做付款要求。该承诺书系李法洋承诺向***垫付工程款形成的，并不代表工程款的支付义务转移给李法洋，***仍负有向***支付工程款的义务，***据此认为***工程款应由李法洋直接支付理由不能成立，本院不予采信。

关于尚欠工程款数额问题。一审过程中，***对***已付款数额、李法洋垫付数额、恒泰公司垫付数额进行了陈述并提供了相关证据，***对于其本人已付款数额予以认可，对于李法洋及恒泰公司的垫付数额***亦未提供其他证据证明多于***确认并提供证据证明的数额，一审法院根据各方当事人的陈述及相关证据确认已付工程款数额为534867.86元正确。***主张其已实际支付70.1万元，但其没有提供相关证据，本院不予支持。2017年11月9日***出具的《证明》记载“若是刘本人提供，所欠款项清零”中“所欠款项”表述不明确，无法确认与本案工程款的关联性，一审法院对该证据不予采纳并无不当，***据此主张其不应当再支付***案涉工程款依据不足，本院不予支持。

关于一审程序问题。一审本案适用简易程序审理，两次庭审***均到庭参加诉讼。庭审过程中，双方当事人发表了诉辩意见，并针对各自主张提供了证据并经对方当事人质证。本案一审不存在《中华人民共和国民事诉讼法》规定的严重违反法定程序的情形，***关于本案应发回重审的上诉请求不成立，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12412元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　红

审判员　张卫华

审判员　刘丽艳

二〇二二年一月四日

书记员　高　琼