贵州日新环保工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4263号

上诉人（原审被告）:贵州日新环保工程有限公司，住所地贵州省贵阳市国家高新技术产业开发区毕节路58联合广场1-5栋（3）10层7-10号，统一社会信用代码91520102692738945C。

法定代表人：陈海英，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨**，该公司法务专员。

委托诉讼代理人：龙玲，贵州博文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月23日生，汉族，贵州省贵阳市人，现住贵州省贵阳市小河区。

委托诉讼代理人：周禹发，福泉市中心法律服务所法律工作者。

上诉人贵州日新环保工程有限公司（以下简称日新公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院（2020）黔2702民初2350号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

日新公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉请。事实与理由：1、上诉人通过招投标程序取得龙昌纸厂河污水处理项目总承包权，后上诉人将该项目施工转包给遵义富城建筑有限公司，该公司为完成施工又组织被上诉人对其中的管网安装部分进行施工，此事实有福泉市水务局呈[2018]161号《福泉市水务局关于龙昌纸厂河污水管网安装工程款处理情况的报告》证明案涉工程的施工单位是遵义富城建筑有限公司的施工队伍，对于被上诉人与遵义富城建筑有限公司之间法律关系我方并不知情，被上诉人不具备主张工程款的权利，主体不适格。虽然双方签订有《补充协议》，但没有签订主合同，被上诉人主张工程款依据不充分。2、一审认定总工程款数额错误。福泉市龙昌污水处理厂管网BT项目工程款审定金额为2708920.01元，被上诉人负责施工“管网安装”只是其中之一，一审认定总工程2708920.01元下浮24%作为计算被上诉人应得工程款错误；一审在没有任何证据证明的情况下，支持被上诉人从《工料机汇总对比表》中随意扣除涉及主材料项目来计算其工程款，不符合合同约定与客观事实。3、一审认定上诉人已付工程款数额错误。上诉人已经支付工程款121.05万元，一审在被上诉人没有举证的情况下以被上诉人口头抗辩否认上诉人的付款事实，只认定上诉人付款80万元错误。

***二审答辩：一、上诉人的上诉已经超过上诉期限，依法应当裁定驳回。二、上诉人的上诉理由不成立，应当驳回其上诉。1、上诉人以福泉市水务局呈[2018]161号《福泉市水务局关于龙昌纸厂河污水管网安装工程款处理情况的报告》中表述“***为施工单位遵义富城建筑有限公司的施工队伍”为由否认答辩人的诉讼主体与客观事实不符，经庭审核实，案涉工程与遵义富城建筑有限公司无关，上诉人也没有提供证据证明其将工程发包给遵义富城建筑有限公司。双方之间建立施工合同关系由一审上诉人自认事实、转款说明、水务局报告等作为依据。2、2016年12月22日在上诉人要求下答辩人出具50万元收款收据，但上诉人当天并未支付。由于之前答辩人为上诉人代收有28.95万元工程款，所有2016年12月23日上诉人法定代表人向答辩人转款21.05万元，以此作为答辩人于2016年12月22日出具给上诉人收款收据上的付款金额。50万元的收款收据中答辩人实际收款为21.05万元。3、上诉人认为一审认定总工程款错误，认为一审支持答辩人从《工料机汇总对比表》中随意扣除涉及主材料款项目来计算工程款不符合合同约定和客观事实错误，有违诚实信用原则。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付工程款819697.98元；2、判决被告支付原告资金占用期间的利息184431.6元（2016年11月26日至2020年8月26日，共计45个月）；3、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年8月25日，被告日新公司与福泉市水务局签订了《关于修建龙昌纸厂河污水管网的补充协议》。

2016年9月26日，被告日新公司将其承包的福泉市“龙昌纸厂河到龙昌污水处理站厂区管网的安装工程”项目转包给原告***施工，原、被告双方签订《补充合同》。合同约定：管网总长约2公里，工期于2016年12月25日前完工，施工方式为包工包料，但管网主材由被告提供，工程量按《贵州省建筑工程相关五部计价定额》及相关配套文件下浮24%执行结算，被告按完成工程量的60%支付工程款，工程竣工验收合格后，被告支付实际结算的80%，总体工程审计完毕后，被告在3个月内支付审计后金额的95%，留5%质保金在结算完毕后一年付清，被告应及时支付工程款，如有逾期，应按银行同期贷款利率支付利息。

原告施工完成后于2016年12月通水。2016年12月22日，原告出具收到50万元的《收款收据》给被告收执(在该50万元中，包含了被告于2016年12月23日转款的210500元在内；50万元中，只有30万元作为本案龙昌纸厂河的进度款，另有10万元作为岔河项目工程款、另有10万元作为荔波项目工程款)。2017年1月26日，被告打款50万元到原告指定的王首禄的账户中。之后，被告未再支付工程款。原告多次找被告催要工程款未果，原告找到相关部门进行处理。2018年12月6日，经相关部门的协调，原、被告双方对工程余款、工程审计以及支付达成协议。

2019年6月18日，福泉市龙昌污水处理厂管网BT项目经审核审计，审定的金额为8766777.4元（其中，福泉市龙昌镇污水处理工程-管网部分的审定金额为6057857.39元，原告施工的龙昌纸厂河污水收集管网工程的审定金额为2708920.01元）。

在审计审核报告的《工料机汇总对比表》中，该表有一、人工费；二、材料费；三、配合比；四、机械费；五、主材费的分类费用。原告提出其诉请的金额中，已经把第五类主材费用中的1-6项、14项、15项由被告提供的主材款项（合计577738.45元）进行了扣减。被告对此不予认可，提出在第五类主材费用中的1-17项所列的项目费用（合计679496.6元），均为被告提供，应全部进行扣减。

一审法院认为：被告将其承包的龙昌纸厂河到龙昌污水处理站厂区管网的安装工程转包给不具有施工资质的原告***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”的规定，原、被告签订的《补充合同》系无效合同。虽然《补充合同》合同无效，但本案案涉项目完工并已交付业主方投入使用，故案涉工程应视为已验收合格。本案中，被告系转包人，原告系实际施工人，在工程已经完工、交付使用、项目审核审计的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告***向被告主张工程款符合法律的规定，予以支持。

本案中，原告施工的工程款经审核审计为2708920.01元，扣减被告承担的主材部分577738.45元后，工程款为2131181.56元。根据原、被告双方约定的按下浮24%计算，并对被告已支付的工程款进行扣减后，计算原告应得的工程款为819697.98元（2131181.56元×76%-被告已支付的800000元）。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应当支付利息。经查，原告施工的项目于2019年6月18日出审核审计结果，按照原、被告的约定（总体工程审计完毕后，被告在3个月内支付审计后金额的95%），被告最迟应于2019年9月18日前再支付738713.09元（2131181.56元×76%×95%-被告已支付的800000元）给原告，但被告并未按约履行付款义务。原告主张从2016年11月26日起计算利息无合同依据，不予支持，仅支持被告于2019年9月19日起按年率3.85%计算利息。原、被告双方约定留5%质保金80984.9元（2131181.56元×76%×5%）在结算完毕后一年付清，被告最迟应于2020年9月18日支付，由于原告主张的利息只计算至2020年8月26日，从其自愿，对80984.9元质保金不计利息。

被告在无证据证明的情况下，提出原告未完成全部施工，没有对工程量进行确认的辩称意见，原告对此不予认可。本案中，从原告提交的证据福泉市水务局文件中可看出，工程建设的相关资料是由原告***提供，被告负责收集和整理，福泉市水务局负责报送审计，其中原告施工的项目经审核审计后，审定的工程款为2708920.01元。因此被告应承担举证不能的不利后果。被告提出已支付了原告120万元的工程款，但原告不予认可。结合本案证据福泉市水务局文件、银行转账、收款收据、承诺书来看，被告只支付了100万元的工程款给原告。具体到本案中来，被告只支付了80万元的工程款（有10万元是支付到岔河项目中、有10万元是支付到荔波项目中），因此被告应承担举证不能的不利后果。被告提出原告的诉请已超过诉讼时效，经查，原、被告约定的付款方式中确定了在审计完毕后三个月内支付工程款的95%，留5%的质保金在结算完毕后一年付清，本案工程审计结果于2019年6月18日出具，原告于2020年10月21日提起诉讼（诉讼期间，被告提出管辖权异议），并未超过诉讼时效，因此被告应承担举证不能的不利后果。被告在无证据证明的情况下提出管网主材系其提供，因此在审计报告中《工料机汇总对比表》中的第五类主材费1-17项（合计679496.6元）应当在工程款中予以扣减，原告对此不予认可。原告明确第五类主材费中的1-6项、14项、15项的主材是由被告提供的（合计577738.45元），原告已经在诉请的工程款中进行了扣减，至于其他项目产生的费用，因为原告是包工包料，不应进行扣减。经查，原告已进行扣减的主材是双壁波纹管、橡胶圈、压制弯头、焊接钢管，未扣减的是钢筋、铁件、草皮等。由于原告是包工包料，且原告已进行了扣减，被告在无证据证明的情况下，应承担举证不能的不利后果。综上，被告提出的辩称意见与查明的事实不符，对被告的辩称意见不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州日新环保工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款八十一万九千六百九十七元九角八分（￥819697.98），并支付利息（利息以738713.09元为基数，按年利率3.85%的标准，从2019年9月19日起起至计算支付至2020年8月26日）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。本诉案件受理费12182元，减半收取计6091元，由被告贵州日新环保工程有限公司承担。

二审期间，上诉人日新公司二审提交证据：证据一、2014年7月30日日新公司与遵义富城建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》，合同编号为GF-1999-0201，证明上诉人将涉案工程转包给遵义富城建筑有限公司承建施工，涉案工程的施工主体是遵义富城建筑有限公司而不是本案被上诉人。该证据关于施工主体的确定方面，以及一审提供的审核报告能够相互印证，证明施工主体是遵义富城建筑有限公司。证据二、三组关于涉案工程中隐蔽工程检查验收记录，证明涉案工程的管网工程施工单位为遵义富城建筑有限公司，在验收记录上遵义富城建筑有限公司已经盖章确认其施工主体资格。证据三、结算审核报告补充说明，证明针对一审中被上诉人提供的结算审核报告进一步说明，证明和遵义富城建筑有限公司争议的涉案工程审计最终金额为1891368元，并非为被上诉人在一审中主张的2708920.01元。

被上诉人***质证意见：对于证据一：1、证据不属于新证据，一审中上诉人没有提交，这不是法律意义上的新证据，不符合相关规定，我方不予认可；2、该证据不能证明上诉人的主张，一审中被上诉人列举的证据以及上诉人认可的事实，均说明该工程与遵义富城建筑有限公司无关，被上诉人才是施工主体。对于证据二：1、该证据不属于法律意义上的新证据，一审中上诉人并未提交，我方不予认可；2、该证据不能证明上诉人主张，该工程经一审庭审及调查均能证明该工程与遵义公司无关，实际遵义公司并未参与进来，也与被上诉人无关。施工主体实际上是被上诉人，与遵义公司无关系。证据三：该报告形成时间在2021年8月9日，从形成时间上能看出是伪造的，当时水务局的领导也给被上诉人打过电话说审计报告的事情，陈海英他们去找水务局说明该审计报告的金额，因为水务局的都知道这个工程实际是我施工的，就打电话给我问我是否认可这个金额，我说不认可，水务局当时就没有给盖章，后面这个审计报告是谁盖章的我也不清楚。

被上诉人***二审提交证据：福泉市水务局文件，证明该涉案工程实际施工人为被上诉人。

上诉人质证意见：该份材料在一审中已经提交过了，二审中不算新证据。水务局文件也明确被上诉人为施工单位遵义富城建筑有限公司的施工队，可以明确该案涉工程的施工主体为遵义富城建筑有限公司而不是本案被上诉人。被上诉人仅仅是施工单位遵义富城建筑有限公司的施工队伍，不是施工合同的主体，因此该根据证据被上诉人没有权利直接向上诉人请求支付工程款。

经审查，本院对二审中双方当事人提交证据认定如下：

日新公司二审质证时提交的2014年7月30日日新公司与遵义富城建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》，该合同编号为GF-1999-0201，而在日新公司在上诉时提交的《建设工程施工合同》编号为GF-2013-0201，两个施工合同签订主体均为日新公司与遵义富城建筑有限公司，签订日期相同，涉及工程名称为福泉市龙昌污水处理厂及市政管网，但从形式上看，合同形式不一致，具体条款不同，合同编号也不一致，同一工程存在两个不同的施工合同，明显不符常理；同时，日新公司提交的三组关于涉案工程中隐蔽工程检查验收记录，验收记录合计16页，但验收计录上均无相应日期，结合二审调查，日新公司也不能说明在施工过程中与遵义富城建筑有限公司何人进行对接，也没有相应证据证明日新公司与遵义富城建筑有限公司因案涉工程进行过工程结算或者支付相应的工程款；日新公司也无法解释为何向***签订工程转包合同并实际向***支付工程款；案涉工程经过业主验收并于2016年12月完工使用至今已5年之久，如日新公司主张遵义富城建筑有限公司在施工完毕5年之久，在日新公司尚未支付遵义富城建筑有限公司工程款的情况下遵义富城建筑有限公司也未向日新公司主张权利也与事实不符；因案涉工程为政府工程，***不具备施工资质，不排除日新公司为完善施工资料，从形式上与遵义富城建筑有限公司签订合同以补充审计资料，综合上述分析，日新公司所提交的该两份施工合同、隐蔽工程检查验收记录，真实性无法核实，本院不予认定。对于日新公司二审提交的《结算审核报告补充说明》，该补充说明日期为2021年8月9日，补充说明载明：应日新公司委托，将《福泉市龙昌污水处理厂管网BT项目结算审核》工程款结算进行补充说明，将其中所含的龙昌镇污水处理管网部与纸厂河污水收集管网部分区分开，并只针对纸厂河污水收集管网工程中提出井盖、波纹管、钢管材料后的其他的不含税施工金额分离出来单独计算，原纸厂河污水收集管网工程段原审定含增值税项目总金额2708920.01元；原纸厂河污水收集管网工程段原审定不含增值税项目总金额2479726.46元，其中材料井盖、波纹管、钢管含定额损耗不含增值税金额588358.46元、剩余不含增值税结算金额1891368.00元。首先，该补充说明系一审判决之后形成，不属于二审新证据；其次，从内容上看系日新公司单方委托进行，报告并未加盖监理单位、建设单位印章；第三，补充说明对仅是对税款和主材单独进行审定，原工程审定金额并非发生变化，故对该证据，本院不予采信。被上诉人***提交的福泉市水务局文件，一审已经提交，不属于二审新证据，本院不予认定。

经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

二审另查明，在《工料机汇总对比表》中第五类主材为17项，分别为：1双壁波纹管DN600、2橡胶圈DN500、3橡胶圈DN600、4橡胶圈DN400、5焊接钢管（ND400）、6压制弯头、7酚醛树脂、8汽-80T复合井盖、9草皮、10钢筋（10以外）、11钢筋（≤25mm）、12焊接钢管、13铁件、14双壁波纹管DN400、15双壁波纹管DN500、16管道维修主材费、17污水接至检查井主材料。

综合双方当事人的诉辩请求及事实理由，归纳本案二审争议焦点：1、***主体是否适格；2、本案工程价款及欠付工程款如何认定。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的规定》，法律事实发生在民法典施行前，适用当时的法律、司法解释。本案事实行为在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释规定。一审判决适用民法典审理本案，与前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定不符，本院予以纠正。本案双方当事人对一审认定双方所签订的《补充协议》因违反法律强制性规定属无效协议，并对一审认定的利息计算方式均无异议，本院予以确认。

关于争议焦点1，***主体是否适格。从本案查明的事实来看，2016年9月26日，日新公司与***签订《补充合同》约定日新公司将其承包建设的福泉市“龙昌纸厂河到龙昌污水处理站厂区管网的安装工程”项目转包给***施工，该合同虽名为补充合同，但合同对工程内容、工程价款、工期、工程质量等作了细致约定，确定双方的权利、义务等内容，符合建设工程施工特征，双方建立建设工程施工合同关系。合同签订后，***按照合同约定进行了施工，日新公司也按照合同约定向***支付了部分工程款，***现按照合同约定向日新公司主张权利于法有据，主体适格。对于日新公司上诉主张其系将工程转包给遵义富城建筑有限公司，***不具有主体资格。如前述，日新公司所提供的证据真实性无法核实，本案现有证据不足以日新公司与遵义富城建筑有限公司就案涉工程建立合同关系并实际履行，日新公司应承担举证不能的不利后果，故对日新公司该项上诉主张，本院不予采纳。

关于争议焦点2，本案工程价款及欠付工程款如何认定。虽然日新公司与***所签订《补充协议》无效，但***已经按照合同约定履行了施工义务，且案涉工程已于2016年12月竣工交付使用，日新公司应按约定支付工程款。对于工程价款问题，***所施工工程经过福泉市审计局委托贵州琪悦工程咨询有限公司结算审核，该公司于2019年6月18日出具《项目结算审核报告》载明福泉市龙昌镇污水处理厂-纸厂河污水收集管网工程审核金额为2708920.01元。二审中上诉人日新公司提交《结算审核报告补充说明》，主张因井盖、波纹管、钢管材料系其提供将该部分费用剔除后主张***施工部分费用为1891368元下浮24%，但该补充说明系日新公司单方委托，无监理单位、建设单位签字，故该证据依法不作为定案依据，不予采信，故案涉工程总造价应以2019年6月18日审定的2708920.01元为准。双方合同约定为包工包料，其中管网主材由日新公司提供。日新公司上诉主张《项目结算审核报告》内工料机汇总对比表中主材1-17项（679496.6元）均系其提供，但从其二审陈述以及其所提供《结算审核报告补充说明》仅将井盖、波纹管、钢管材料剔除，并非将工料机汇总对比表中的所有主材剔除，故对日新公司提供的主材应以***自认的1-6项、14项、15项为准，该部分费用***在诉请时已作减扣为577738.45元。结合双方合同关于工程下浮24%执行结算约定，***应得工程款为1619697.99元。对于欠付工程款问题，日新公司主张付款合计121.05万元的依据分别为2016年12月22日收据50万元、次日转款21.05万元、2017年1月26日转款50万元。***主张2016年12月22日收据50万元包含次日转款的21.05万元，且收据的50万元中有20万元为其他项目款项，实际收到本案工程款为80万元。日新公司作为付款义务人，应举证证明其已经支付的工程款数额，在双方对收据50万元发生争议的情形下，日新公司应提供相应的转款凭证或银行流水证明其向***支付本案工程款合计121.05万元，但其并未提供证据证明，应承担举证不能的责任，故对已付工程款应以***自认的80万元为准。故日新公司尚欠***工程款819697.99元。一审认定正确，本院予以确认。故日新公司上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人日新公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11997元，由上诉人贵州日新环保工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　彭　　　　　　　浩

审 判 员　莫　　　玉　　　魁

审 判 员　万　　　　　　　青

二〇二一年十二月十四日

法官助理　韦华军书记员周玥桐