荣成市斥山建筑安装工程有限公司、荣成市锦联生物科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁10民终1401号

上诉人(原审原告、反诉被告)：荣成市斥山建筑安装工程有限公司，住所地荣成市斥山街道办事处斥山村。

法定代表人：邹积臣，总经理。

委托诉讼代理人：王科，山东成山海天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：荣成市锦联生物科技有限公司，住所地荣成市石岛龙跃北路159号。

法定代表人：孙书宾，总经理。

委托诉讼代理人：赵宏辉，北京市京师（威海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁斌，北京市京师（威海）律师事务所律师。

上诉人荣成市斥山建筑安装工程有限公司（以下简称斥山建筑公司）因与被上诉人荣成市锦联生物科技有限公司（以下简称锦联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

斥山建筑公司上诉请求：1.撤销原判决第二项，依法改判驳回锦联公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由锦联公司承担。事实与理由：原审庭审过程中，锦联公司从未告知涉案屋面防水部分已在2017年7月进行了维修，且锦联公司提交的为维修报价，并非维修合同等证据，维修事实系虚构的。在斥山建筑公司起诉前以及起诉后，锦联公司从未告知维修事实，这也能证明其认可涉案工程已过质保期。锦联公司提交的维修合同和付款证明均系复印件，不能作为证据使用。另外，原判决也认定锦联公司不能证明质量问题系斥山建筑公司施工导致，且屋面防水不具备鉴定条件，在锦联公司不能证明涉案工程有质量问题及质量问题产生原因的情况下，原判决以减轻讼累为由，判决斥山建筑公司承担维修费用，显然不合理。

锦联公司辩称，本案一审荣成市人民法院于2017年5月18日受理，并非2017年7月。一审诉讼过程中，锦联公司多次通过抗辩和反诉的方式向斥山建筑公司提出涉案工程存在质量缺陷，应视为锦联公司向斥山建筑公司发出了建筑工程的保修通知。斥山建筑公司在接到保修通知后，未现场核查情况，未在保修书约定的时间内履行保修义务，根据工程质量保修书第三条第1款之约定及《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条之规定，锦联公司可另行委托第三方保修，并由斥山建筑公司承担相应维修责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，施工单位在接到保修通知后，应当到现场核查情况。斥山建筑公司接到保修通知后拒不到现场核查情况，视为其放弃对工程质量存在缺陷提出抗辩的权利，应当按建设单位主张的维修内容，确定施工单位的保修责任，推定施工单位系质量缺陷的责任方，对工程质量问题承担保修责任。在此情况下，原判决将举证责任归于锦联公司，于法无据。

锦联公司上诉请求：1.撤销原判决第一、三项并依法改判；2.一、二审诉讼费由斥山建筑公司承担。事实与理由：1.《山东省建筑企业劳保费用行业管理办法》第一条规定，建筑企业劳保费用改为由建设单位按建安工程造价的一定比例统一向建筑行业主管部门缴纳。第七条规定，劳保费用是建安工程造价的组成部分。甲方与乙方办理工程财务结算时，应扣除该费用。经查实，诚信咨询公司审定的涉案工程造价中已扣除劳动保险金，斥山建筑公司主张拖欠工程款755053.94元不包括劳动保险金，故该劳动保险金与斥山建筑公司无关。因此，原判决认定劳动保险金属于斥山建筑公司是错误的，斥山建筑公司应将其收到的劳动保险金107418元返还给锦联公司。本案二审诉讼过程中，锦联公司又主张锦联公司一共缴纳214836元的劳动保险金，该款项将全部由斥山建筑公司领取，故均应从涉案工程价款中扣除。214836元劳保费系办理相关证件、手续时，迫于建筑行业主管部门的要求缴纳的，不是涉案工程价款的一部分，同时涉案工程结算，也是为了办理相关手续而出具的，不能作为认定本案相关事实的依据。2.依据涉案建设工程施工合同通用条款及专用条款第六条第26款的约定，结算审定后七日内，发包人付至应付承包人工程款的97%，故涉案工程款利息应从应付工程价款之日计付，而不应自工程交付之日起算。3.锦联公司自2012年实际使用涉案工程以来，质量问题不断，墙体裂缝、局部渗漏情况严重，各项费用应从质保金中予以扣除，因此斥山建筑公司要求支付全部质保金无事实和法律依据。4.涉案工程存在严重质量问题，不得以情况下，锦联公司委托第三方维修，原判决未查明涉案工程质量问题，是否属于保修范围、是否因工程质量问题给锦联公司造成损失等问题的情况下，驳回锦联公司985575元（最终以司法鉴定数据为准）的诉请，属于基本事实不清。在本案诉讼中锦联公司多次提出质量问题，视为向斥山建筑公司发出了保修通知。斥山建筑公司接到保修通知后拒绝到现场核查情况，视为其工程质量存在缺陷提出抗辩的权利。原判决因锦联公司依据委托第三方维修，就将工程存在质量问题的举证责任分配给锦联公司，没有依据。因斥山建筑公司不履行保修义务，锦联公司依法委托第三方维修系法定权利。同时，因漏水问题致使保温层和墙体被雨水浸泡，严重分离，失去了冷冻功能，锦联公司需要对保温层和其他保温设备进行维修，自然需要产生大量费用，由此导致的新的财产损失，斥山建筑公司亦应担责。

斥山建筑公司辩称：1.劳保费属于建安工程造价的组成部分，双方委托荣成诚信工程咨询有限公司（以下简称诚信咨询公司）审定工程造价时，锦联公司已经缴纳了上述费用，故工程款审定时将劳保费扣除，涉案工程总造价应为8155053.94元+劳保费，本案诉讼过程中，锦联公司再次要求抵扣劳保费，于法无据。2.关于工程款利息的起算时间。自2013年2月5日至起诉之日，锦联公司分多次付款，按合同约定，锦联生物公司应支付的违约金远高于斥山建筑公司主张的数额，故原判决按照工程交付时间来确认工程款给付时间和利息起算时间是公平、公正的。3.关于质量修复责任和费用。斥山建筑公司于2017年5月提起诉讼，2017年8月锦联公司对防水进行了维修，而原一审、二审期间，锦联公司从未提交维修证据。斥山建筑公司有理由相信，锦联公司系通过质量抗辩达到恶意拖延诉讼的目的。根据锦联公司一审提交的照片，即便涉案防水工程存在工程质量问题，也不需要全部返修。锦联公司在未告知任何人的情况下将防水全部重做，破坏了施工现场，致使产生质量问题的原因无法查清，故该责任应由锦联公司承担。

斥山建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令锦联公司支付斥山建筑公司工程款755053.94元及利息（利息自2011年10月30日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算），共计1000000元；2.案件受理费由锦联公司承担。

锦联公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令斥山建筑公司支付因工程质量问题产生的维修费985575元（最终以司法鉴定报告数据为准）；2.案件反诉费由斥山建筑公司承担。

一审法院认定事实：2011年5月6日，斥山建筑公司、锦联公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由斥山建筑公司承包锦联公司位于荣成市石岛管理区工业园的公司办公楼、宿舍楼、3#车间建筑安装工程施工图纸以内的主体工作，工期为2011年5月1日至2011年7月15日，合同暂定价为4500000元，价款采用可调价格合同方式确定。合同同时约定工程款支付方式和时间为斥山建筑公司机械设备进场10日内，拨付工程款10%，基础完工后再拨付20%，主体框架工程封顶拨付40%，斥山建筑公司完成承包范围内并经有关部门验收合格后7日内付至应付斥山建筑公司工程款的90%，结算审定后7日内锦联公司支付至应付斥山建筑公司工程款的97%，剩余3%的工程款作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起一年内付清。质量保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热及供冷系统为2个采暖期及供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为0年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，斥山建筑公司依约进行了施工。2012年底，涉案工程均已完工并交付使用，但并未进行竣工验收。2013年1月28日，涉案工程经诚信咨询公司审定其造价为8155053.94元。2013年7月1日，斥山建筑公司向锦联公司出具8155053.94元的收款收据一份。2015年4月30日，锦联公司向荣成市建筑企业养老保障金管理办公室缴纳214835元建筑企业劳动保险金。2015年8月27日，该笔款项中的107418元被拨付给了斥山建筑公司。2016年4月26日，锦联公司为办理房产证遂委托荣成市建筑工程质量造价监督管理站对涉案工程进行质量检查并由该管理站出具工程质量报告。报告对涉案工程的质量结论为，根据山东国泰建筑工程设计咨询公司出具的鉴定报告，该工程目前在正常使用条件下能够保证结构安全。在庭审过程中，斥山建筑公司、锦联公司对欠付工程款数额755053.94元予以确认。斥山建筑公司多次索要欠付的工程款无果，遂诉至一审法院。

另查，斥山建筑公司诉请的755053.94元工程款系按照审定的工程造价主张权利，而审定的工程造价中未包括劳动保险金。诉讼中，锦联公司申请对3#车间防水层是否存在质量问题及质量问题的原因、修复费用进行鉴定，一审法院委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司出具函件，载明：涉案的3#车间原有的防水层已由锦联公司方全部拆除并重新更换，现场已不具备鉴定条件，遂申请退回委托不予受理。锦联公司主张2017年7月对房屋进行了修理，共产生修理费68500元，其中已经支付64500元，4000元作为质保金尚未支付。斥山建筑公司对修理费不予认可，称其中64000元为涉案的冷冻车间防水工程，修复材料与原锦联公司之间的建设工程合同中的材料不同，锦联公司在原审一审中提交的证据能够证实防水工程只存在部分质量问题，且锦联公司并无证据证实质量问题系斥山建筑公司施工工艺和材料造成的，请求驳回反诉。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、斥山建筑公司请求锦联公司支付工程款的数额及利息；2、锦联公司反诉要求斥山建筑公司支付因工程质量问题产生的维修费用的主张能否得到支持。

对于焦点一，斥山建筑公司、锦联公司对欠付工程款的数额无异议，均认可锦联公司欠付的工程款为755053.94元，予以认定。对于在该数额中应否扣除锦联公司垫付的建筑企业劳动保险金214835元的问题，本案中诚信咨询公司审定的涉案工程造价中已扣除劳动保险金，斥山建筑公司的诉讼请求系按照审定的工程造价主张权利，即斥山建筑公司的诉讼请求并未包括劳动保险金，故锦联公司关于扣减劳动保险金的抗辩不予支持。对于斥山建筑公司主张的工程款利息，因涉案工程于2012年已全部完工交付且锦联公司已投入使用，利息应当自涉案工程交付使用之日起计算。斥山建筑公司主张利息按银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。

对于焦点二，锦联公司主张斥山建筑公司建设的工程存在保修范围的质量问题，对此，锦联公司应负举证责任，现锦联公司已自行拆除修理，无法鉴定，应承担举证不能的法律后果，故对锦联公司称涉案工程存在保修范围的质量问题，不予认定。但鉴于本案锦联公司自行修复，且主张修理费68500元，考虑到修复系锦联公司的正常生产经营需要，68500元亦系合理花费，为减轻双方当事人诉累，酌情对该费用予以支持，由斥山建筑公司予以支付。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决：一、荣成市锦联生物科技有限公司于判决生效后十日内支付荣成市斥山建筑安装工程有限公司工程款755053.94元及利息（以755053.94元为基数，按银行同期贷款利率自2013年1月1日起计算至荣成市锦联生物科技有限公司实际支付之日止）；二、荣成市斥山建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付荣成市锦联生物科技有限公司维修费68500元；以上一、二项兑除后，荣成市锦联生物科技有限公司于判决生效后十日内支付荣成市斥山建筑安装工程有限公司工程款686553.94元及利息（以686553.94元为基数，按银行同期贷款利率自2013年1月1日起计算至荣成市锦联生物科技有限公司实际支付之日止）。三、驳回荣成市斥山建筑安装工程有限公司、荣成市锦联生物科技有限公司的其他诉讼请求。如荣成市锦联生物科技有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由荣成市锦联生物科技有限公司负担；反诉案件受理费6828元，由荣成市斥山建筑安装工程有限公司负担756元，荣成市锦联生物科技有限公司负担6072元。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.锦联公司提交律师函及邮寄凭证各一份，拟证实锦联公司在保修期间内向斥山建筑公司发出了保修通知；提交防水施工合同原件、转账支付凭证和收款收据原件一份，显示锦联公司与翁广港签订涉案冷冻车间及办公楼门脸防水工程施工合同各一份，约定维修费用共计68500元，已付64500元，剩余4000元质保金未支付；提交锦联公司与诚信公司签订的建设工程招标代理及预算编制合同及支付凭证原件各一份，拟证实锦联公司于2014年1月委托诚信公司进行招标代理及预算编制等工作，并陆续支付相关费用13万元，此前涉案工程已经交付，工程造价已经确定，委托诚信公司进行预算等完全是为了按政府相关部门的要求配合办理土地证和产权证的需要，一审提交2013年1月28日结算书实际出具时间在2014年之后，该结算书不能作为扣除214836元劳保费的依据；提交中标通知书两份，拟证实2014年1月，诚信公司接手锦联公司委托后进行代理招标事宜，并于2015后向两家单位发出中标通知书，而事实上这仅是为配合办证出具的相关手续，相关数据不能作为定案依据。经质证，斥山建筑公司对律师函及邮寄凭证、防水施工合同、转账凭证和收款收据的真实性有异议，主张快递单系复印件不能看出具体的邮寄时间、内容，无法证明将律师函送达斥山建筑公司，防水合同系锦联公司与案外人签订，不能证实双方当事人之间的合同履行情况，涉案门脸部分不属于斥山建筑公司的施工范围，该4500元不应由斥山建筑公司承担。对建设工程招标代理及预算编制合同和支付凭证、两份中标通知书的真实性均无异议，但主张锦联公司与诚信公司签订的合同系为办理产权证书所作出的补充合同，依据（2017）鲁10民终1914号案诚信公司出具的证明可以看出，锦联公司于2012年11月份提交相关的工程款定案依据，并委托诚信公司于2013年1月28日出具工程定案书，通过该定案书能清楚证明劳保费在总工程款中扣除。中标通知书系为办理产权证书而出具，相关数据不能作为认定本案事实的依据。本院认为，锦联公司提交的律师函邮寄凭证系复印件，斥山建筑公司对其真实性提出异议，且邮寄凭证内容模糊不清，未标明邮寄内容，亦看不清签收人，无法证实锦联公司在保修期间内向斥山建筑公司送达了保修通知书。锦联公司提交的防水合同及付款凭证原件与其一审提交的复印件内容相一致，对该证据的真实性应予认定。关于建设工程招标代理及预算编制合同和支付凭证、两份中标通知书，斥山建筑公司对其真实性无异议，本院予以确认。

2.双方当事人一致认可，涉案工程已经验收合格，斥山建筑公司具有涉案工程的施工资质，且后续办理产权证书时已经补办了相关合法手续。

3.关于涉案工程款的利息起算时间。二审诉讼过程中，锦联公司明确主张，其认为涉案工程的实际审结定案时间为2012年底，故按合同约定，97%的工程款部分，其同意按原判决认定的自2013年1月1日起算利息；剩余3%的质保金，因涉案工程于2016年12月验收合格，故按合同约定，质保金应于2017年12月1日返还。斥山建筑公司表示，锦联公司分多次支付工程款，其自愿放弃分段计息的相关利益，同意按原判决认定的97%的工程款自2013年1月1日起息；剩余3%的质保金，因涉案工程锦联公司于2012年底未经验收投入使用，相应质量问题由使用人承担，按合同约定质保金一年后返还，即锦联公司应最迟于2013年底返还质保金。

4.本案原一审于2017年5月18日立案后，锦联公司在没有证据证实已通知一审法院及斥山建筑公司或进行证据保全的情况下，于2017年7月委托案外人对冷冻车间及办公楼门脸的防水工程进行施工。

5二审诉讼过程中，锦联公司书面申请对涉案3#车间内部保温及其他保温设施遭到破坏的原因及修复费用进行鉴定。关于锦联公司诉请斥山建筑公司支付的985575元维修费用（最终以鉴定报告数据为准），锦联公司明确表示系一审其提交冷库维修报价单中载明的相关维修费用，包括：原保温层拆除及维修费用、防水层制作费用等。双方当事人一致认可，保温层不包含在斥山建筑公司的施工范围内，系由案外人施工。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，关于涉案工程劳保费应否扣除的问题。劳保费属于建安工程造价的组成部分，按相关部门的要求，由建设单位按建安工程造价的一定比例统一向建筑行业主管部门缴纳，然后由各级劳保费用行业管理机构，按一定标准拨付给建安企业。本案中，锦联公司向建筑主管部门缴纳劳保费214836元，斥山建筑公司领取其中107418元，均符合建筑企业劳保费用的相关管理规定。锦联公司认可涉案工程造价8155053.94元，又主张该造价系2012年底双方当事人协商确定，实际包括了劳保费用，但锦联公司的该项主张与其委托诚信公司出具的结算书内容明显不符，且其提交的证据亦不能证实8155053.94元造价中包含了劳保费用，故锦联公司要求从其应付工程款中扣除214836元劳保费，没有事实依据，本院不予采纳。

关于工程款利息的起算时间。双方当事人一致认可97%的工程款应自2013年1月1日起算，本院予以确认。关于3%的质保金，合同约定剩余3%的质保金，自工程竣工验收合格之日起一年内付清。鉴于涉案工程于2012年底未经验收投入使用，自投入使用之日应视为合格，锦联公司应最迟于2013年底返还斥山建筑公司3%的质保金，因锦联公司逾期未返还，3%质保金（8155053.94元*3%=244651.62元）应自2014年1月1日起息；而其余工程款510402.32元应自2013年1月1日起计算利息。

关于涉案工程的质量问题。锦联公司于本案一审立案后不久，在没有证据证实其通知一审法院及斥山建筑公司到场或进行证据保全的情况下，对涉案冷冻车间及办公楼门脸的防水工程进行了拆除维修。一审诉讼过程中，锦联公司申请对涉案工程质量问题、形成原因及维修费用进行鉴定，鉴定机构到现场勘察后明确答复，涉案防水工程全部拆除并重新更换，现场已不具备鉴定条件，故二审诉讼过程中，锦联公司再次对同一事项申请鉴定，不符合鉴定条件，本院不予准许。锦联公司主张由斥山建筑公司施工的工程存在质量问题，其应对存在的质量问题及形成原因提交初步证据，但锦联公司未提供证据证实，且因锦联公司自身原因导致涉案工程质量问题及形成原因和责任无法查清，锦联公司应对此承担举证不能的法律后果。鉴于涉案工程于2012年底交付使用，截止2017年7月锦联公司进行防水维修时未超过五年防水保修期，冷冻车间、办公楼包含防水在内的主体工程均由斥山建筑公司施工，且锦联公司有证据证实其对涉案冷冻车间及办公楼门脸防水工程进行了拆除维修并支付了相应费用，在无其他反驳证据的情况下，原判决综合本案相关事实酌定斥山建筑公司承担68500元合理费用，并无不当，本院予以照准。

综上，斥山建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；锦联公司之上诉请求部分成立，予以支持，部分不成立，应予驳回；原判决对质保金返还时间的认定与及在判决条款中将反诉维修费与本诉工程款抵扣存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持荣成市人民法院（2018）鲁1082民初1046号民事判决第二项，即（二）荣成市斥山建筑安装工程有限公司于判决生效后十日内支付荣成市锦联生物科技有限公司维修费68500元；

二、撤销荣成市人民法院（2018）鲁1082民初1046号民事判决第一、三项，即（一）荣成市锦联生物科技有限公司于判决生效后十日内支付荣成市斥山建筑安装工程有限公司工程款755053.94元及利息（以755053.94元为基数，按银行同期贷款利率自2013年1月1日起计算至荣成市锦联生物科技有限公司实际支付之日止），（三）驳回荣成市斥山建筑安装工程有限公司、荣成市锦联生物科技有限公司的其他诉讼请求；

三、荣成市锦联生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付荣成市斥山建筑安装工程有限公司工程款755053.94元及利息（以510402.32元为基数，自2013年1月1日起至荣成市锦联生物科技有限公司实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；以244651.62元为基数，自2014年1月1日起至荣成市锦联生物科技有限公司实际支付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；

四、驳回荣成市斥山建筑安装工程有限公司、荣成市锦联生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由荣成市锦联生物科技有限公司负担13248元，荣成市斥山建筑安装工程有限公司负担552元；反诉案件受理费6828元，由荣成市斥山建筑安装工程有限公司负担756元，荣成市锦联生物科技有限公司负担6072元；二审案件受理费荣成市斥山建筑安装工程有限公司预交1512元，由荣成市斥山建筑安装工程有限公司负担，荣成市锦联生物科技有限公司预交13800元，由荣成市斥山建筑安装工程有限公司负担142元，荣成市锦联生物科技有限公司负担13658元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一九年七月十九日

书记员　　刘双双