南通西奥电梯有限公司、奥的斯电梯公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审行政判决书

中华人民共和国

北京市高级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）京行终4419号

上诉人（原审原告）奥的斯电梯公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。

授权签字人兰迪G亨利，知识产权助理法律顾问及助理秘书。

委托代理人黄丹桦，广东实德律师事务所律师。

委托代理人廖新志，广东实德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人孙红，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人南通西奥电梯有限公司。

上诉人奥的斯电梯公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行(知)初字第7528号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：诉争商标系第6868914号”XOOTIS”商标，于2008年7月29日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第7类的”挖掘机、化学工业用电动机器”等商品上。

第154609号”OTIS”商标（简称引证商标一），申请注册在先，核定使用在第7类的”电梯”等商品上。截至原审法院审理时，该商标仍为有效商标，商标注册人为奥的斯电梯公司。

第214038号”OTIS”商标（简称引证商标二），申请注册在先，核定使用在第7类的”电梯”等商品上。截至原审法院审理时，该商标仍为有效商标，商标注册人为奥的斯电梯公司。

第764602号”OTIS”商标（简称引证商标三），申请注册在先，核定使用在第7类的”电梯”等商品上。截至原审法院审理时，该商标仍为有效商标，商标注册人为奥的斯电梯公司。

第1123012号”OTIS”商标（简称引证商标四），申请注册在先，核定使用在第7类的”电梯”等商品上。截至原审法院审理时，该商标仍为有效商标，商标注册人为奥的斯电梯公司。

第1139171号”OTIS”商标（简称引证商标五），申请注册在先，核定使用在第7类的”电梯”等商品上。截至原审法院审理时，该商标仍为有效商标，商标注册人为奥的斯电梯公司。

就商标局作出的关于诉争商标的商标异议裁定，奥的斯电梯公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交了以下主要证据：引证商标注册信息、诉争商标注册信息、奥的斯电梯公司商标及商品宣传使用资料、奥的斯电梯公司和其子公司间的《商标和商号许可协议》、相关裁定等。

2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第105157号《关于第6868914号”XOOTIS”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：鉴于诉争商标指定使用的挖掘机、化学工业用电动机器商品与引证商标一、二、三、四、五核定使用的电梯商品在功能、用途等方面具有一定差异，不属于同一种或类似商品，故诉争商标与各引证商标未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。奥的斯电梯公司提交的证据尚不足以证明在诉争商标申请注册前，奥的斯电梯公司将”OTIS”作为其商号或商标在与诉争商标指定使用的挖掘机、化学工业用电动机器相同或类似的商品上已经使用并具有一定知名度，故难以认定诉争商标的申请注册构成2001年商标法第三十一条规定的损害他人在先权利或以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标之情形。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：诉争商标予以核准注册。

奥的斯电梯公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。

北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。诉争商标与各引证商标的显著识别部分均为英文字母部分，且均为臆造英文词组，差异较大，即使在相同或类似商品上使用亦不易导致相关公众混淆误认；虽然诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品属于同一分类群，但诉争商标指定使用的挖掘机等商品与各诉争商标核准使用的电梯等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面差异较大，故上述商标的使用不足以致消费者对于商品之来源发生混淆、误认。诉争商标与各引证商标未构成类似商品上的近似商标。在案证据尚不足以证明奥的斯电梯公司在诉争商标申请日前，已将”OTIS”作为商号在中国大陆地区进行使用并产生一定知名度，亦不能证明其在与诉争商标相同或类似商品上已在先使用该商标并产生一定影响，故诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。综上，依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回奥的斯电梯公司的诉讼请求。

奥的斯电梯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标构成近似标志，各引证商标不是臆造词，而是奥的斯电梯公司创始人的姓氏；二、引证商标核定使用商品除电梯外还包括装卸用设备、运输机等，与诉争商标指定使用的挖掘机等商品在功能、用途等方面具有紧密联系，构成类似商品，诉争商标系对各引证商标的恶意抄袭；三、”OTIS”商号在电梯行业具有很高知名度，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。

商标评审委员会及南通西奥电梯有限公司服从原审判决。

经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及各引证商标档案、商标异议复审申请书、被诉裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院予以确认。

本院诉讼中，奥的斯电梯公司提交了商标评审委员会作出的商评字〔2016〕第82540号《关于第5597729号”星玛奥的斯电梯sigmaOTIS”商标无效宣告请求裁定书》（简称第82540号裁定），用以证明引证商标一为驰名商标。

商标评审委员会及南通西奥电梯有限公司未对上述证据发表质证意见。

上述事实，有第82540号裁定在案佐证。

本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

诉争商标为英文”XOOTIS”，各引证商标的显著识别部分为英文”OTIS”，诉争商标完整包含各引证商标的显著识别部分，并与各引证商标的显著识别部分在字形、呼叫及整体视觉方面相近，构成近似标志。但是诉争商标指定使用的挖掘机、化学工业用电动机器商品与引证商标核定使用的电梯、装卸用设备、运输机等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在一定差异，当诉争商标与各引证商标同时使用在上述类似商品上时，不易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。故诉争商标与各引证商标未构成2001年商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。奥的斯电梯公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定的在先权利包括在先商号权益。

在案证据不足以证明在诉争商标申请注册前，奥的斯电梯公司的商号在与诉争商标指定使用的挖掘机、化学工业用电动机器相同或类似的商品上经过使用具有一定知名度，因此诉争商标的注册使用不会使相关公众对诉争商标提供者与奥的斯电梯公司产生混淆误认，诉争商标的申请注册未损害奥的斯电梯公司的在先商号权益，未违反2001年商标法第三十一条的规定。奥的斯电梯公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。奥的斯电梯公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由奥的斯电梯公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　谢甄珂

审　判　员　　王晓颖

代理审判员　　孙柱永

二〇一七年十一月三十日

书　记　员　　王译平