长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府与吉林省长源绿化工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终5580号

上诉人（原审被告）：长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府，住所地吉林省长春莲花山生态旅游度假区四家乡翔府路355号。

法定代表人：邹继业，乡长。

委托诉讼代理人：宋淑玲，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省长源绿化工程有限公司，住所地吉林省长春双阳经济开发区育才路（长清公路30公里处）。

法定代表人：陈思宇，董事长。

委托诉讼代理人：陈平平，吉林良誉律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：长春市二道区人民政府，住所地吉林省长春市自由大路5379号。

法定代表人：王吉，区长。

委托诉讼代理人：刘阳，吉林正基律师事务所执业律师。

原审被告：长春莲花山生态旅游度假区管理委员会，住所地吉林省长春市莲花山大路5号。

法定代表人：邵大明，主任。

委托诉讼代理人：王丹，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。

上诉人长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府（以下简称四家乡政府）因与被上诉人吉林省长源绿化工程有限公司（以下简称长源公司）、被上诉人长春市二道区人民政府（以下简称二道区政府）、原审被告长春莲花山生态旅游度假区管理委员会（以下简称莲花山管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

四家乡政府上诉请求：撤销一审判决第一项改判驳回长源公司对四家乡政府的诉讼请求，一二审案件诉讼费用由长源公司、二道区政府负担。事实和理由：1.长源公司未能提供合同约定的三年养护期满后成活率验收的证据，一审法院认定成活率已达100%属事实认定错误，无成活率验收的证据应有长源公司承担举证不能法律后果。2.二道区交通局于2009年进行的验收仅能证实当年长源公司种植的树木，并不能证实三年养护期满后树木的成活率。且验收材料中的部分签证时间发生于竣工验收日期之后，不具有真实性客观性，而工程结算清单与验收单中工程量不符。该验收材料与结算材料不能作为结算依据。3.案涉工程立项单位为二道区交通局，并有由该局组织招标施工，工程款亦由二道区交通局拨付。四家乡政府仅按指示签订施工合同并将拨付至四家乡政府账户的工程款支付给长源公司，四家乡政府并未享有合同权利也未履行合同义务，不应承担支付工程款的义务。二道区交通局已经撤销，工程款应由二道区政府支付。4.四家乡政府并非本案的付款主体，不应支付工程款及利息。因长源公司未能提供成活率的证据，案涉工程未达到结算付款条件，不存在逾期付款的违约责任。

长源公司辩称：1.长源公司已经按合同约定进行了施工，并通过竣工验收，在3年养护期内尽到了养护和补植的义务，苗木的成活率已经达到合同的要求，中途因行政区域划分案涉工程所在地划分到莲花山管委会所在区，长源公司多次向各单位请求验收都没有结果，才进行了诉讼，其他施工单位能够证明多次请求验收的过程。现因此工程莲花山区域建设需要，在未通知长源公司的情况下，所栽苗木全部损坏，现场无法核实，四家乡政府只说明按合同扣除款项，但扣除计算方式，成活率是多少都无法考证，最主要的是养护期已过。根据相关司法解释规定，发包人擅自使用后又以部分质量不合格为由拒绝支付工程款的不予支持。2.四家乡政府称现竣工后签证不合理，没有证据予以证明，工程完工后发包单位要求长源公司施工的签证部分的工程量，故工程竣工验收在前，变更签证在后属合理。3.长源公司与之签订合同的相对方为四家乡政府，应由四家乡政府方承担合同规定的给付工程款等义务。

二道区政府辩称：二道区政府不是本案的适格责任主体，不应承担给付责任，原二道区交通局只负责涉案工程的招标事宜，并非建设工程施工合同的签订主体，不是涉案工程权利义务的承担者，建设工程施工合同的签订主体是四家乡政府，已支付的工程款亦是由四家乡政府支付，根据合同的相对性原理，涉案工程的工程款应由四家乡政府支付。另，涉案工程已于2011年4月规划给莲花山管委会，其范围内的所有债权债务全已转移，故二道区政府不是本案的适格责任主体，应驳回四家乡政府上诉请求。

莲花山管委会述称：同意四家乡政府的诉讼请求，虽然进行了行政区划，但案涉工程并未移交，所以应由二道区交通局进行最终成活率的验收。验收后，二道区交通局出具验收和结算材料，有结算数据，然后由莲花山管委会、四家乡政府按政府的相关文件进行处理，因为之前都是交通局在做，莲花山管委会、四家乡政府没有参与。

长源公司向一审法院起诉请求：依法判令四家乡政府、二道区政府、莲花山管委会连带支付工程款1842741.04元及利息，利息自2012年1月1日起至实际支付日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

一审法院认定事实：2009年4月7日，长源公司中标建设单位为长春市二道区交通局的长春市二道区东部中路绿化工程（四标段）项目，中标价格2193900元，中标工程地点为四家子乡。2009年4月8日，长源公司与四家乡政府签订建设工程施工合同一份，约定：“长源公司为承包方，四家乡政府为发包方；工程名称：二道东部中路绿化工程（四标段），工程地点：四家乡；工程内容：填挖土方、平整并清理土地、购买苗木、起苗、运苗、栽植、架杆、浇水、施肥、病虫害防治、抚育管护三年；承包范围：四家乡四标段；开工日期：2009年4月8日，竣工日期2009年5月5日；合同价款2193998元；工期延误中约定，因不可抗力的原因可以顺延工程期限；合同价款与支付中约定：本合同价款采用预算加签证的方式确定；双方约定合同价款的其他调整因素：工程量发生变化，按实际工程量来调整合同价款，因设计方调整规划和设计，如本标段在投标时没有此类品种，则按照发包方提供的苗木品种单价计算，填挖土方价格以发包方提供的标底、土方综合单价计算；工程款（进度款）支付：自签定之日起在2009年内，付总价款的40%，2010年付合同总价款的30%，2011年经验收合格后，付总价款的30%；竣工验收：工程竣工后，承包人向发包人提供竣工图纸五份；违约责任：如承包方未按合同规定的施工期完成本工程，每迟延一天，发包方扣除工程价款的5%，苗木当年栽植后，经发包方验收，苗木成活率低于85%或苗木合格率低于90%，发包方有权终止合同，或追究承包方经济责任，到2011年工程量后验收时，苗木成活率必须达到100%，否则按补充条款规定执行；补充条款约定：承包方要保证本工程苗木的成活率，合同期中，前两年的成活都要达至98%，最后一年所有苗木成活率要达到100%，如达不到上述标准，成活率每降低一个百分点，发包方将扣发5%的工程款，直至承包方按发包方要求补齐苗木并经验收合格后，补发扣发的工程款”。合同签订合后，长源公司按照合同约定组织人员进场施工。在施工过程中，工程量发生了变更，增量变更的工程量均经长春市二道区交通局签证确认。2009年7月1日，经工程建设单位长春市二道区交通局、工程设计单位吉林市东北亚园林绿化有限责任公司、监理单位长春望达园林绿化工程监理有限公司、施工单位长源公司在工程竣工验收单中确认，该工程总造价为2193998元，以及经以上单位确认的变更签证确认的工程量对应的工程款为433663.4元。在该验收单上存在问题及处理意见中载明：在养护期内，未达到100%成活的苗木，要在适宜季节补植。2011年7月3日，长源公司向工程监理单位长春望达园林绿化工程监理有限公司提交工程养护期竣工报告，报告中载明：“上述养护工程己于2011年7月1日全部竣工，请派人员验收”。同日提交的竣工报告中载明：“我单位按照合同要求，坚持质量第一原则，严把各项工序质量。克服各种困难，对己竣工的工程进行养护，现己全面完成绿化工程养护任务（工程量确认单附后）。履行了合同义务。经我单位自检。己达到养护期竣工验收标准。请监理单位及业主对我标段各工程进行验收”。之后，长源公司多次向四家乡政府、二道区政府、莲花山管委会等相关部门催要拖欠工程款。2009年9月15日，四家乡政府向长源公司支付工程款30万元；2009年12月30日支付工程款40万元；2010年10月28日，支付工程款57万元；2011年4月20日，支付工程款20万元，四次共计1470000元。

一审法院认为，长源公司与四家乡政府在自愿、平等、合法的基础上签订的建设工程施工合同，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，是有效合同。双方应按合同约定履行各自相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，长源公司按照合同约定为四家乡政府作为发包的工程进行施工和养护，四家乡政府应按合同约定支付工程款，四家乡政府未能按照合同约定给付工程款，应承担违约责任。现长源公司向四家乡政府主张拖欠工程款1842741.04元及违约金，于法有据，本院予以支持。关于违约金的计算方式，长源公司主张自2012年1月1日至实际支付日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。按照建设工程施工合同中约定，2011年工程经验收合格后，总价款支付完毕，庭审中，长源公司提供了2011年7月1日工程监理单位验收合格、以及长源公司己尽了养护义务的相关证据，所以，四家乡政府应按合同约定支余付剩余工程款并给付违约金，因长源公司主张的违约金计算时间和标准符合相关法律规定，故本院对上述违约金的计算方式予以支持。关于二道区政府和莲花山管委会是否承担给付责任。本案中，与长源公司签订合同的相对方为四家乡政府，合同中没有约定二道区政府和莲花山管委会为承担给付责任的权利义务的主体，所以，二道区政府和莲花山管委会不承担给付责任。关于四家乡政府、二道区政府和莲花山管委会辩称，长源公司的诉求己超过诉讼时效、长源公司施工的工程存在质量瑕疵、应扣留部分尾款，庭审中，四家乡政府、二道区政府、莲花山管委会均不能提供支持自己的抗辩观点的相关证据，所以，四家乡政府、二道区政府、莲花山管委会应对自己的主张承担举证不能的责任。综上所述，长源公司向四家乡政府主张拖欠工程款1842741.04元及自2012年1月1日至实际支付日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，该请求符合法律规定，本院予以支持。对于长源公司要求二道区政府和莲花山管委会对上述款项承担连带给付责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府于本判决书生效后立即给付吉林省长源绿化工程有限公司工程款1842741.04元及利息（利息计算时间自2012年1月1日至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费21384.67元，由长春市二道区四家乡人民政府负担。

本院二审查明事实与一审查明事实相同。另查明，1.四家乡政府提交2012年9月长春市启达绿化景观工程有限公司出具的莲花山大路绿化提升改造（原长春市二道东部中路绿化工程）前现场调查图，证明：因需对莲花山大路进行提升改造，2012年9月长春莲花山生态发展有限公司委托长春市启达绿化景观工程有限公司进行现场踏查，长源公司施工标段成活率为58%。长源公司质证认为：1.委托单位不是本案的双方当事人，与本案没有关联性。亦非双方共同踏查或法院委托机关，长源公司不予认可。2.该证据中没有说明清点的数目为现存数目，是否有损坏或其他拔除的情况也没有说明，且成活率58%是由四家乡政府自行计算不具有客观性。3.该证据是2012年9月由第三方公司进行踏查的，不在长源公司履行合同日期的范围内，不能起到证明成活率未达标的证据。二道区政府质证意见：该份证据客观真实，二道区人民政府同意四家乡政府的证明问题。莲花山管委会质证意见：同意四家乡政府的证明观点。

2.长源公司于2017年11月27日提交申请，申请按照合同约定价款2193998元主张结算书中绿化部分工程价款。

本院认为：四家乡政府与长源公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当据此履行合同。长源公司完成了施工，且于2011年养护期届满前发出了申请验收的报告，应当认定长源公司依约履行了合同义务，其请求支付工程款应予支持。四家乡政府虽主张长源公司未能提交三年养护期满成活率达100%的证据，应当承担举证不能的法律后果，无权主张工程款。但一是长源公司已经提交了申请验收的报告，而验收应由发包单位组织，施工单位无法单独进行，在未进行验收的情况下成活率事实不明的不利后果应由发包方承担；二是四家乡政府提交的现场调查图的制作时间已经超过案涉施工合同约定的三年养护期，且四家乡政府未能提供其他证据证实三年养护期满时的成活率达不到100%，亦未曾通知过长源公司对树木进行补植，故四家乡政府此主张本院不予支持。

长源公司提交的现场签证单和工程竣工工程量确认单均经建设单位、监理单位签章确认，应当作为认定工程量及结算工程价款的依据。四家乡政府虽主张部分现场签证单的日期在竣工验收日期之后且工程竣工工程量确认单中部分工程量与竣工验收单中工程量不符。但竣工验收之后，施工单位亦可接受发包方指派进行施工，且工程竣工工程量确认单所载明的工程量均经确认，即使未经竣工验收，案涉工程已经实际使用，且无证据证实该部分工程存有质量问题的情况下，亦应支付工程款。四家乡政府该主张不能成立，本院不予支持。鉴于长源公司申请按照合同约定价款主张绿化部分工程款，尚应支付的工程款数额应为：1157661.4元（合同价款2193998元+签证价款433663.4元-已付工程款1470000元=1157661.4元）。

四家乡政府作为合同约定的支付工程款主体并已实际支付部分工程款，一审认定由其支付剩余工程款并无不妥。四家乡政府虽以案涉工程由二道区交通局立项并组织招标施工，工程款由二道区交通局拨付，其未实际承担合同权利义务为由主张其不应承担支付工程款的义务。但二道区交通局向四家乡政府支付钱款仅为四家乡政府钱款来源、二道区交通局组织招标施工亦不与支付工程款发生必然联系，上述理由不足以认定二道区交通局为工程款支付主体；且作为案涉工程的发包单位主要合同义务即为支付工程款，该项合同义务已由四家乡政府部分履行，故四家乡政府此主张无依据，本院不予支持。

依照案涉施工合同约定，2011年工程经验收合格后，总价款支付完毕。案涉工程养护期满虽未经验收但非长源公司原因所致，长源公司请求于2012年1月1日起支付工程款利息应予支持。

综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律并无不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、变更长春市二道区人民法院（2017）吉0105民初573号民事判决为：上诉人长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府于本判决书生效后立即给付被上诉人吉林省长源绿化工程有限公司工程款1157661.4元及利息（利息计算时间自2012年1月1日至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回上诉人长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府的其他上诉请求；

三、驳回被上诉人吉林省长源绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费42769.67元，由上诉人长春莲花山生态旅游度假区四家乡人民政府负担28656元，由被上诉人吉林省长源绿化工程有限公司负担14113.67元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金运珍

代理审判员　　张新华

代理审判员　　贺银婷

二〇一七年十二月五日

书　记　员　　陈　钢