固原市凯达公路工程有限公司、***与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民事判决书 （2020）宁03民终357号 上诉人（原审被告）：固原市凯达公路工程有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市经济开发区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月16日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区固原市原州区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年10月21日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区**市***区。 委托诉讼代理人：***，宁夏***律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人固原市凯达公路工程有限公司（以下简称凯达公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**市***区人民法院（2019）宁0303民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人凯达公司的委托诉讼代理人***、上诉人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人凯达公司的上诉请求:1.撤销（2019)宁0303民初2130号民事判决第二项，改判上诉人不承担连带付款责任。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，裁判错误。一审认定：上诉人将涉案工程承包给***，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《民法通则》第一百三十四条规定，应当对***向***支付的工程款承担连带责任，系认定事实错误，适应法律错误。我国《民法总则》规定，承担连带责任，必须有当事人的约定或者法律的规定。法律没有明文规定或者当事人没有明确约定的，法院不能随意判定。我国《建筑法》第66条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。本案中，法律的规定已很明确，连带责任指向的范围和对象都是特定的，即上诉人将工程分包给***，应当仅就施工合同中的工程质量，与***及实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求上诉人与分包人***对实际施工人***的欠付工程价款承担连带责任。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，但上述法律均未规定作为分包人的上诉人应对分包人对实际施工人欠付工程款承担连带责任，因此属于适用法律错误。综上，一审认定事实部分错误，适用法律错误，裁判错误，请二审依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***辩称，1.一审判决事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.根据最高院关于审理工程建工合同纠纷的相关解释第1、4、26条规定，违法分包单位应当对实际施工人承担连带付款责任。3.上诉人凯达公司实际支付***工程款3344557元，涉案工程总价款3610285元。4.凯达公司收取涉案工程挂靠费用（即管理费用）在本项工程中实际取得利益，其应当承担对实际施工人的付款义务，其只享受赚取利益的权利而不承担相应义务的情形是不符合法理的。故应当要求上诉人承担连带支付工程款的责任。 上诉人***辩称，同意上诉人凯达公司的上诉请求。凯达公司不应该承担责任，欠付的工程款应该由其支付，凯达公司已经给其付清了全部工程款。 上诉人***上诉请求，请求**市中级人民法院依法撤销（2019)宁0303民初2130号民事判决书，改判驳回被上诉人***诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定上诉人应付***工程款290万元是错误的，上诉人应付被上诉人工程款数额为265.53万元。上诉人出具给***证明记载的工程款290万没有扣除挂靠公司（凯达公司）收取的2%管理费、1%的安全费和5.43%的税金，所以上诉人应付被上诉人的工程款数额为290×(1-8.43%)=265.53万元。二、一审法院认定上诉人已付被上诉人工程款为2507000元是错误的，上诉人已付被上诉人工程款2753000元。1.上诉人通过除信用社尾号0085账号向被上诉人付款1646000元。上诉人出具给被上诉人收据上记载且被上诉人认可。2.上诉人于2014年5月24日分4笔共向被上诉人通过农村信用合作社尾号为8151账户支付工程款40万元；于2014年5月25日向被上诉人通过农村信用合作社尾号为8151账户支付工程款703000元，经被上诉人指示上诉人向案外人***通过农村信用合作社尾号为8151账户支付工程款4000元，即通过尾号为8151信用社账户合计支付工程款1107000元。3.上述1项中支付1646000加上2项中支付的1107000元合计为2753000元。综上所述，一审法院认定上诉人应付工程款数额错误，认定的已付工程款数额也错误，作出的判决结果错误，请求二审法院依法查明事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人***辩称，一、一审判决事实清楚，请求驳回上诉维持原判。二、上诉人***与被上诉人***双方结算涉案工程款金额为290万元，是双方关于欠付工程款的结算，不存在扣除其他费用的情况，通过一审提交的证据可以看出涉案工程款总价款为3610285元，相应费用应当由二上诉人协商承担。三、上诉人***与被上诉人***之间均系通过银行转账支付工程款的方式支付的工程款，不存在其他形式的支付方式，通过一审法院调取的银行转账流水可以看出双方之间实际转账金额和其他的费用合计支付给***250.7万元，双方之间的欠款数额为290万元，所以上诉人应当再支付被上诉人393000元工程价款。 上诉人凯达公司辩称，同意***的上诉意见。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款1254000元，支付逾期付款利息直至欠款清偿为止，暂计算43735.40元（按年利率4.75%，自结算之日至起诉之日），总计1297735.40元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，被告凯达公司与***区交通运输局签订施工合同书，约定***区交通运输局将***区新圈经龙泉至麻黄沟四级公路一标段工程发包给被告固***公司，工程造价（包工包料）为3610285元（包括桥梁），工程款最终结算以实际发生确认的工程量结算，工程期限为108日，即自2013年8月15日起至2013年11月30日止。被告凯达公司承包该工程后，于2013年8月15日与被告***签订工程施工承包合同，将上述工程的全部工程内容交由被告***完成，并签订《工程施工承包合同》，约定工程款为3610285元，工期为108日，自2013年8月15日至2013年11月30日，被告凯达公司根据发票金额收取2%管理费。被告***与被告凯达公司签订合同后，与原告***达成口头协议，将该工程中除基建土方以外的工程内容转包给原告。原告完成工程内容后，***区交通运输局验收合格并投入使用。2015年，该工程审定工程价款为3598582元。被告凯达公司累计向被告***支付工程款3344557元。2018年7月31日，原告与被告***结算后，被告***向原告出具证明一份，确认该工程总价款为290万元，已付1646000元，下欠1254000元未支付，该证明下方有“注明：信用社尾号0085卡转账无明细，待查清扣除借款，建行7792***明细”字样。被告***共向原告支付工程款2507000元，下欠393000元未支付。 一审法院认为，本案中***区交通运输局系工程发包方，被告凯达公司系工程承包方，被告***、原告***均系自然人，没有建筑施工资质。被告凯达公司承包***区交通运输局***区新圈经龙泉至麻黄沟四级公路一标段工程后，将上述工程全部内容交由被告***完成，被告***又将上述工程中除基建土方之外的工程转包给了原告，原告系涉案工程的实际施工人。原告与被告***达成口头协议，承包了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，被告凯达公司与被告***、被告***与原告之间的合同应认定为无效合同，但涉案工程已交付使用，故原告作为实际施工人可主张工程款。关于本案责任主体，被告***与原告达成口头协议，且已支付部分工程款，故被告***应当向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。被告固***公司将涉案工程承包给被告***，违反上述法律规定，应当对被告***向原告支付的工程款承担连带责任。关于工程款数额，2018年7月31日被告***向原告出具证明一份，确认工程款为290万元，已支付1646000元，下欠1254000元，第一次庭审结束后，经原告核算，被告***现已支付工程款2507000元，下剩393000元未支付，故对原告要求被告支付工程款1254000元的诉讼请求，本院予以支持393000元，超出部分不予支持。对原告要求被告支付逾期付款利息43735.4元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，原告**在2018年7月31日结算以前被告***向其支付工程款2507000元，故以欠付工程款393000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%，自2018年7月31日（原告主张）计算至2019年7月17日，逾期付款利息为18002元（4.75%÷365天×393000元×352天），对原告主张超出部分不予支持。2019年7月17日以后产生的利息以欠付工程款393000元为基数，按照年利率4.75%计算至判决确定给付之日。被告凯达公司、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、**的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告***于本判决生效后二十日内支付原告***工程款393000元、逾期付款利息18002元，合计411002元。2019年7月17日以后产生的利息以欠付工程款393000元为基数，按照年利率4.75%计算至判决确定给付之日；二、被告固原市凯达公路工程有限公司对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16479元，原告***负担9014元，被告固原市凯达公路工程有限公司、***负担7465元。 本院二审审理期间，上诉人***提交银行付款凭证5张，收据1张、保单1张，证实：1.2013年11月12日***给***农村信用社转工程款10万元、2013年9月16日给***农村信用社账户转账2万元、2013年10月10日给***（***是***的管理人员）转账5万元、2013年8月26日给***（***是***建筑材料的供货商）转账3万元、2013年12月18日给***转账40万元。2.2013年12月16日给凯达公司交纳的成本发票20220元的收据，因为***没有提供成本发票。3.***代***交纳建筑施工人员团体意外伤害保险2274.48元。上诉人凯达公司对以上证据均予以认可。 被上诉人***提出以下质证意见：对中国邮政银行客户凭单、黄河农村商业银行客户凭单均不予认可，该条据上没有任何的日期、时间、卡号、交易金额、转款方的记载，不能达到其任何的证明目的。对于中国建行回单，被上诉人在一审中已认可了2013年12月18日转款40万元的数额。对***的转款，与***没有任何的直接关系，不予认可。对于建筑施工人员团体意外伤害险证据的关联性不予认定，在涉案工程中上诉人***也承包了涉案工程的部分工程进行施工，其自己缴纳的保险与他人无关。 经审核，关于上诉人***提交的2013年12月18日给***转账40万元的回单，被上诉人***予以认可，该笔转账一审已予以认定。对于2013年8月26日给***（***是***建筑材料的供货商）转账3万元的回单，无证据证明与本案具有关联性，不予认可。对于其他转账凭证，无法看清内容，不予认可。对于成本发票的收据以及建筑施工人员团体意外伤害保险单发票，无证据证明与本案具有关联性，不予认可。 一审法院审理查明的事实有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人凯达公司将涉案工程转包给上诉人***，上诉人***又将部分涉案工程分包给被上诉人***，被上诉人***系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，上诉人凯达公司与上诉人***、上诉人***与被上诉人***之间的合同应认定为无效合同，但涉案工程已交付使用，被上诉人***作为实际施工人可主张工程款。关于工程款数额，2018年7月31日上诉人***向被上诉人***出具证明一份，确认工程款数额为2900000元，已支付1646000元，下欠1254000元。原判根据调取***与***之间的银行往来记录，确认***已向***支付工程款2507000元，下剩393000元未支付，并无不当。故上诉人***所提上诉意见不能成立。关于上诉人凯达公司所提其不应当承担连带责任的上诉意见，经审核，2015年涉案工程审定工程价款为3598582元，结合一审证据上诉人凯达公司累计向上诉人***支付工程3344557元，但上诉人凯达公司并未提供证据证明其与上诉人***进行结算并向***支付了全部工程款，故凯达公司只应当对***下欠***工程款393000元在其欠付***的工程款范围内对***承担相应责任。原判判决凯达公司承担连带付款责任并无法律依据。故上诉人凯达公司所提其不应当承担连带付款责任的上诉请求成立，予以支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但判决凯达公司承担连带付款责任系适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区**市***区人民法院（2019）宁0303民初2130号民事判决第一项，即“一、被告***于本判决生效后二十日内支付原告***工程款393000元、逾期付款利息18002元，合计411002元。2019年7月17日以后产生的利息以欠付工程款393000元为基数，按照年利率4.75%计算至判决确定给付之日”； 二、撤销宁夏回族自治区**市***区人民法院（2019）宁0303民初2130号民事判决第二项，即“二、被告固原市凯达公路工程有限公司对上述款项承担连带付款责任”； 三、上诉人固原市凯达公路工程有限公司对上述393000元款项在其欠付***工程价款范围内对***承担付款责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16479元，被上诉人***负担9014元，上诉人***负担7465元。二审案件受理费32958元，由上诉人***负担16479元，上诉人固原市凯达公路工程有限公司负担10645元，被上诉人***负担5834元。 本判决为终审判决。 审判长 韩　芬 审判员 *** 审判员 *** 二〇二〇年七月十四日 书记员 *** 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。