葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司与绥中某某休闲观光有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终11838号

上诉人（原审原告）：葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市南票区高桥镇高桥村。

法定代表人：李洪彬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭军，男，1964年3月12日出生，汉族，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：曹春魁，男，1965年9月4日出生，满族，住辽宁省兴城市。

被上诉人（原审被告）：绥中**休闲观光有限公司，住所地绥中县高台镇前朱村。

法定代表人：周胜煌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王问樵，男，1968年10月30号出生，汉族，住沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：杨明伦，男，1946年10月26日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

上诉人葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司（以下简称鑫洛达公司）与被上诉人绥中**休闲观光有限公司（以下简称**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2021）辽0192民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

鑫洛达公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的(2021)辽0192民初3706号民事判决书；二、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；三、请求二审法院判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有查清案件事实，认定事实错误。上诉人与被上诉人是签订了“解除《建筑施工劳动合同》协议”。该协议要义是以解除施工现场用工为主旨，并未对工程款结算免责作出约定。上诉人支付给周兴禄钩机开槽服务费；给付王海生做防水工程款等项支出都是在与被上诉人施工合同履行期间，所产生的工程费用。工程是被上诉人的工程，上诉人没有义务为其买单。一审法院认定上诉人一审时提交的证据6，无法证明与本案有关是错误的认定。该《商品混凝土购销合同》第一条，记载了建设单位为绥中**休闲观光有限公司，有价值1938300.0元的混凝土用在了被上诉人**休闲娱乐养生养老公寓工程，也没有得到结算。一审法院主要依据合同法第60条做出判决也违背了民法的公平原则。如此巨额工程款任何一个民事主体都不会轻易放弃，这才是本案基本事实。上诉人和被上诉人签的协议没对工程款结算做约定。损失只是对工程材料损失不追究，没说不要工程款。一审认定我们提供的证据6无法证明与本案有关是错误的。我们不可能放弃不要工程款。我们实际付出了100多万。

**公司辩称，因为他层层转包，一直没提供材料，也没提供施工许可证，工人在工地也不干活，材料一直也没进场，3-5个月都项目都没启动，我们就告到绥中法院，然后对方主动找我们解除合同，达成了协议内容，签了这个协议解决了双方纠纷，甲乙双方损失各自负责，因为他们给我们造成了很大的损失，也经过了法院判决。

鑫洛达公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告给付开槽服务费91,910元；给付防水施工款92,980元；钢筋混凝土、模板材料费193,830元、人工费33万元；支付管理及工程人员工资40万元整；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年6月11日，发包人绥中**休闲观光有限公司与承包人葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同书补充协议书》，约定将绥中**休闲观光有限公司的休闲娱乐养生养老公寓的项目承包给葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司，建筑面积40,000平方米。合同价款（暂估）约4,000万元人民币左右，最终以双方实际结算金额为准。《建筑工程施工合同书补充协议书》10.7中约定乙方严禁将本工程转包或肢解分包，否则甲方有权终止本合同，由此造成的一切损失由乙方承担。13.1.3中约定将甲方的建设工程非法转包、违法分包的，甲方有权书面通知解除合同，乙方需赔偿甲方造成的全部损失。2018年6月15日，发包人绥中**休闲观光有限公司与承包人葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合同书》。2018年10月23日，被告绥中**休闲观光有限公司（甲方）与原告葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司（乙方）签订《解除＜建筑施工劳动合同>协议》，约定甲乙双方于2018年6月11日和2018年6月15日分别签订《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工合同书补充协议书》，甲方将**休闲娱乐养生养老公寓工程项目承包给乙方，现在双方经过协商，同意解除上述合同及补充协议一事达成以下协议：一、甲方不需要支付乙方造成的损失，同时乙方也不需要支付甲方的一切损失。二、甲、乙双方所造成的损失各自负责。三、双方无其它争议。本协议一式两份，双方各执一份，是双方真实意思表示。一经签字盖章即发生法律效力。协议书尾部由原、被告公司盖章。

另查明，周兴禄诉葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司、绥中**休闲观光有限公司及郭长林服务合同纠纷案件经葫芦岛市中级人民法院（2020）辽14民终834号民事案件二审判决，维持了一审判决的葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司支付周兴禄91,910元。王海生诉绥中**休闲观光有限公司、葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司及郭长林案件经绥中县人民法院（2019）辽1421民初4584号民事判决书判决葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司支付王海生工程款92,980元。台安县兴建劳务服务队诉颜新华、葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案经绥中县人民法院（2018）辽1421民初3515号民事判决书判决葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司支付台安县兴建劳务服务队劳务费276,000元，支付违约金54,000元。绥中**休闲观光有限公司诉葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案经绥中县人民法院（2018）辽1421民初3106号民事判决书判决解除原、被告签订的《建筑工程施工合同书》及《建筑工程施工合同书补充协议书》。

一审法院认为，原、被告双方签订的《建筑工程施工合同书》、《建筑工程施工合同书补充协议书》及《解除＜建筑施工劳动合同>协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，故原、被告均应按照约定履行各自义务。原、被告之间在先形成建设工施工合同关系，后原、被告协商一致予以解除，并经法院生效判决予以确认，原、被告在《解除＜建筑施工劳动合同>协议》中明确约定了后续责任承担问题，即原、被告双方不需要支付给对方所造成的损失，双方损失均各自负责，双方再无其他纠纷。原告在本案中诉请的开槽服务费等诉讼请求，均是原告为履行在先的建设工程施工合同而支付的费用，现原、被告协商一致在先的建设工程施工合同关系予以解除，双方各自承担损失，对原告造成的损失恰为原告预先支付的相关费用，故按照原、被告解除协议的约定，双方的损失应由各自自行承担，故原告要求被告支付各项费用的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。对于原告主张的双方协商解除合同关系时口头约定了工程款和材料款由被告支付，但被告不予认可，原告对此亦没有证据证明，对原告的该项主张不予支持。故对原告的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。

一审法院判决：驳回原告葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司全部诉讼请求。本案案件受理费14,744元，由原告葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司负担。

二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于上诉人主张的工程款，上诉人解释称双方在2018年10月23日签订的《解除建筑施工劳动合同协议》，对于互相不承担对方损失的约定不涉及工程款给付，但被上诉人对该观点予以否认，本院认为，按文义解释，损失通常就是指已经产生的支出及潜在的支出，双方在签订该解除协议时，工程已经停滞，双方无法继续合作，上诉人对已经支出的工程款以及欠付其雇用施工队伍的工程款是明知的，双方在解除协议中明确各自不承担对方损失，就是明确了被上诉人无需继续给付工程款。上诉人提出工程款不包含在损失范围内，需要提供证据，经本院询问，上诉人也承认双方签订解除协议时并未留存备忘文件，没有特殊约定损失不包含工程款，且双方在2018年签订解除协议，上诉人早就清楚工程款没给付，却拖延至2021年才起诉，也没有提供证据证明这期间曾向被上诉人主张给付工程款，而绥中县人民法院作出的（2018）辽1421民初3106号民事判决中“本院认为”部分也写明“现原、被告已达成新协议，无给付工程款纠纷”，因此上诉人的主张缺乏事实法律依据，故本院不予支持。

综上所述，鑫洛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14744元，由葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　王　纪

二〇二二年九月十九日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　张紫涵

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。