葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司与某某、某某江山建筑劳务安装工程有限公司等追索劳动报酬纠纷再审审查民事裁定书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）辽14民申95号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司，住所地：辽宁省葫芦岛市连山区锦郊乡二台子村。 法定代表人:**彬，该公司总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1996年1月28日出生，满族，住辽宁省凌海市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***江山建筑劳务安装工程有限公司，住所地：辽宁省盘锦市大洼区清水镇锦红村北八路以北、中心路以西206号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1971年9月8日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1970年6月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。 再审申请人葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司（以下简称鑫洛达公司）因与被申请人**、***江山建筑劳务安装工程有限公司（以下简称龙江山公司）、***、***追索劳动报酬纠纷一案，不服本院（2022）辽14民终2525号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鑫洛达公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第六项规定的情形，本案应予再审。一、原判决认定**工资数额为9600元错误，证据不足。1.二审时，龙江山公司提供的***所聘请的***所记载的施工现场日记，能够证明**带人到鑫洛达公司施工现场工作过的事实；能够证明**及其所带人员的出工日期和每天来工地人数的事实；能够证明因天气原因工地停工的事实。**在施工现场实际干活的天数，**提供的三张工资表是否与实际相符，***、***二人在8天工资表签字是否客观真实，两级法院均没有查清。原审仅凭**提交给监察大队载录的两张无人确认和一张***、***签字的工资表认定**的劳动报酬为9600元，证据不足。另外，根据**、**两人在连山监察大队的笔录均证明四人于2019年9月16日到11月8日在鑫洛达公司干电气活，而且完成工程量100%与其四人起诉状陈述的干土建辅助活相互矛盾。按照市场行情，干辅助活意味着是干零工，与水暖电气工种工资是不同的，技术工资是零工的二倍。也就是说，**等四人假设干活了，按照公平原则和市场行情也是每天150元工资。2.三张工资表缺乏客观真实性和合法性且没有其他书面证据佐证，依法不应作为本案的证据采信。首先，连山监察大队卷宗载录的三张工资表，其中有两张是在一张纸上制作出来的，下面只有**的签名，而无***、***二人确认。第三张工资表没有月份，除了**签名，上面还有其他内容，而且***、***签字的时间是2020年1月18日，不是2019年11月份，按照常理应当在当月确认工资表和考勤表。三张工资表均没有鑫洛达公司，更没有在现场监工的龙江山公司员工***签字确认，无法证明三张工资表的客观真实性和合法性。另外，该工资表看上去不仅制作随意，而且还有任意勾抹的事实，不符合工资表“谁记录、谁监督、谁确认”的合法程序。根据侦查卷宗中***的笔录能够证明***、***不经常在施工现场，其二人无法确认**等人出工的具体天数，故***、***对**提供的第三张工资表签字确认8天出工不属实。其次，鑫洛达公司向法庭提供一份葫芦岛市气象局于2022年11月10日出具的关于连山区2019年9月至11月降雨与风级情况证明，工资表的8天中，降雨6天，大风2天，工地无法施工，由此证明**提供的三张工资表有虚假的成分，与事实不符。另外，**等人没有出具原始出工记录单，而仅凭临时随意制作的工资表主***依据不足。**等人都有连续出工的记录，而且10月份出工31天是满勤，不符合常理和实际情况。再次，第三张工资表上面有“天河外聘9个工，因材料不足，人员撤走，支付2700元，还有50400(其中雨落管2万元)”的字样，下面还有***、***二人签名确认，该字样足以证明***、***二人不仅在鑫洛达公司的工地包活，而且在天沟工地包活的事实，也能证明因材料不足，***、***二人将**等人撤走去天沟工地干活的事实。本案不排除**等人将在外面干活工资计算在鑫洛达公司工地之内的可能。3.***、***对**等四人工资数额的确认不能代表鑫洛达公司的认可，连山治安大队侦查卷宗第18页记载：关于**等四人投诉某单位拖欠工资的情况说明：工资数额存在争议。时间是2021年6月4日。足以证明对**等四人的工资数额存在异议的事实。关于工资表上面工资每天300元，**等人承认干的是土建辅助活就是干零活，应当每天工资150天。至于***、***答应每天给300元，二人应对自己的行为承担后果,不应让鑫洛达公司和龙江山公司来承担。4.***的证词和其记录的施工日记能够相互印证**作为电工班组来现场干活的多为两人，其中有**和另一个人，出工天数7天。还有2019年11月3日电工彻电有3个人，**，**、**，而没有**、**和**等人。根据施工日记，**共出工17天，且有半天雨休。2019年10月19日，**彬、**还有一个姓魏电工去市场进料，还能证明***、***不经常来工地的事实。同时，施工日记中也记载了下雨休息的事实。故**向监察大队出示三张工资表与事实不符，更与***记载的施工日记相互矛盾。5.鑫洛达公司在二审出示了葫芦岛市气象局天气情况和***记录的工程现场施工日志，施工日志明确记载案涉工程在施工中的天气情况，有暴雨及刮大风天气的存在，就施工安全及施工相关的法律规定而言，上述天气均不能正常施工作业以保证施工人员生命财产安全。但结合本案，二审法院认定**的劳动报酬中没有扣除上述停工天数，因此其提供的工资表缺乏真实性，不能证明其真实劳动天数。二、原审判决鑫洛达公司承担给付**工资报酬的连带责任，属于适用法律错误。1.案涉工程是鑫洛达公司从辽宁恒嘉地产有限公司承包的，后又将部分工程合法分包给了具有建筑资质资格的龙江山公司，不存在违法转包的情形，上述事实均有企业资质证明予以证明。龙江山公司将从鑫洛达公司处承包的工程又转包给***、***两人，两人又将工程转包给**。无论是龙江山公司还是***、***，都不具有合法转包的行为。2.根据龙江山公司营业执照和建筑业企业资质证书，能够证明龙江山公司可以承接鑫洛达公司转包的工程。根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定“建设单位或施工单位总承包方将建设工程发包或者分包给个人或者不具有合法经营资格的单位，导致拖欠农民工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”另根据《建设领域农民工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包方不得将工程违反规定发包、分包给不具有用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”本案中，鑫洛达公司没有将工程转包或者分包给不具有合法资格的组织和个人，不应对**的劳动报酬承担连带清偿责任。3.原审在排除《保障农民工工资支付条例》第三十六条第一款规定，而直接跳跃到该条例的三十六条第二、三、四款规定，认定鑫洛达公司承担连带责任，属于适用法律错误。三、原审遗漏必要当事人，程序违法。辽宁恒嘉地产有限公司作为发包方，至今尚欠鑫洛达公司工程款，因此辽宁恒嘉地产有限公司应对**等人的工资在尚欠工程款范围内承担连带责任，但一审法院遗漏该必要当事人。 龙江山公司辩称，本案应当再审。 本院经审查认为，关于鑫洛达公司提出的原判决认定工资数额错误问题，原审定案证据《葫芦岛市连山区人力资源和社会保障服务中心卷宗》中，记载了行政执法部门对案涉拖欠农民工工资情况的调查经过，卷宗中的《农民工工资单》有拖欠工资的具体数额并经***、***签字确认，上述证据经举证质证，原审以此作为认定事实的根据，并无不妥，鑫洛达公司提出原判决认定工资数额错误的各项事由不足以改变原判决的事实认定。关于鑫洛达公司提出的原判决适用法律错误问题，《保障农民工工资支付条例》第三十条规定的总承包单位先行清偿义务，不以其违法分包为前提。原判决依据该条规定认定鑫洛达公司具有先行清偿拖欠农民工工资的义务，适用法律并无不当。鑫洛达公司提出的原判决适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二、三、四款规定判决其承担责任，与事实不符。关于鑫洛达公司提出的原审程序违法问题，**起诉时并未将辽宁恒嘉地产有限公司列为被告，本案亦不符合法院应当依职权追加当事人的情形，根据民事诉讼的不告不理原则，一审法院未予追加当事人，不构成程序违法。 综上，鑫洛达公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回葫芦岛鑫洛达建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　薛　丽 二〇二三年五月二十九日 法官助理　刘　祺 书 记 员　徐　悦 本裁定书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十一条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百九十三条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。