昆明海越园林工程有限公司与云南中天文化产业发展股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

*南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2017）*01民初2457号

原告：昆明海越园林工程有限公司。住所地：*南省昆明市滇池度假区滇池路1288号度假区管委会办公楼附楼*楼。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江铭生律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：**传，***同律师事务所律师，特别授权代理。

被告：*南中天文化产业发展股份有限公司。住所地：*南省昆明市新闻路***号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毕蕊（系*南中天文化产业发展股份有限公司工作人员），女，1980年10月15日出生，回族，住*南省昆明市五华区，特别授权代理。

原告昆明海越园林工程有限公司与被告*南中天文化产业发展股份有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，于2018年3月13日依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告昆明海越园林工程有限公司的委托诉讼代理人***、**传，被告*南中天文化产业发展股份有限公司的委托诉讼代理人毕蕊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昆明海越园林工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款55954342.21元以及以55954342.21元为基数，按每日万分之五计算自2016年6月13日至款项实际给付完毕之日止的逾期付款违约金（暂计算至2017年11月12日违约金为14268357.30元）；二、依法确认原告对涉案工程（文化空间一期）折价或拍卖后的价款在55954342.21元范围内享有优先受偿权；三、本案保全费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月4日，原告与被告签订《文化空间一期工程室外工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的文化空间一期住宅小区室外雨污管道铺设、道路、绿化、铺装工程。合同签订后，原告于2014年6月11日进场施工，后增加商住部分的室外雨污管道铺设、道路、绿化、铺装工程的施工。因被告无力支付工程款，原告与被告协商用文化空间一期的部分房屋抵偿原告的工程款，并于2015年8月18日签订《以房抵款协议书》，约定由被告将96套房屋折价55893600元抵偿给原告，用于偿付其所欠工程款。2016年5月12日，原、被告就原告承包的文化空间一期室外工程的工程款进行结算，并签署《文化空间一期工程结算确认书》，确定工程结算总价为55954342.21元。2016年5月30日，原、被告对《以房抵款协议书》中约定的96套房屋进行了交接。现该96套房屋已被司法查封，导致原告的权利无法实现。为维护自身合法权益，故诉至法院，主张如上诉请。

*南中天文化产业发展股份有限公司辩称，一、被告对原告主张的工程款数额予以认可，但涉案房屋已经交付原告使用，故不应承担违约金。二、对于原告主张的优先受偿权予以认可。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因被告对原告所提交证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，故本院对于原告所提交证据的真实性予以确认。被告未向法庭提交证据。综上，本院认定本案法律事实如下：

2014年6月4日，原告与被告签订《文化空间一期工程室外工程施工合同》，约定由被告将文化空间一期住宅小区室外雨污管道铺设、道路、绿化、铺装工程和综合整治改造工程发包给原告。合同专用条款第14条约定，本工程不拨付预付款及进度款，待工程完成产值占总工程产值的70%时，甲方支付乙方完成产值的45%，工程完工后一个月内付至结算价款40%，待工程竣工初验合格并审计完成后支付到结算价款的45%，5%待保修期到期无息付给乙方。同时，第19.1条约定，工程竣工结算经双方确认后一个月内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第32天起按延期付款额的万分之五承担违约责任。双方在工程质量保修书中约定，绿化苗木管养期一年，苗木管养期满乔木成活率达100%，灌木成活达100%付苗木管养费用；其余工程保修期一年，保修期满无质量问题，无息退还保证金。合同订立后，工程于2014年6月11日开工，并于2015年5月11日完工，完工后，原告于2016年10月17日向被告移交项目土建部分，于2016年10月28日向被告移交硬质铺装工程。此外，2015年8月18日，双方签订《以房抵款协议》，约定：一、双方一致同意用被告持有的文化空间项目房屋抵付乙方工程结算款。二、双方同意用文化空间广场，总建筑面积6210.4平方米（毛坯房）、单价9000元/平方米，总价55893600元冲抵原告工程结算款，并附房源明细表。2016年5月12日，双方签署《文化空间一期工程室外工程结算确认书》，载明工程审定金额为55954342.21元。2016年5月30日，*南富壹城物业服务有限责任公司向原告交付《以房抵款协议》中约定的96套房屋，原告接房后将房屋装修并投入使用。2016年6月7日，昆明市中级人民法院做出（2016）*01执692号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人昆明呈钢工贸有限责任公司、***、**、***、*南中天文化产业发展股份有限公司在银行的存款110032188.9元及利息，或对被执行人昆明呈钢工贸有限责任公司、***、**、***、*南中天文化产业发展股份有限公司价值110032188.9元及利息的财产予以查封、扣押、拍卖、变卖。依据该份裁定书，包含涉案96套房屋在内的财产被法院查封，原告认为订立《以房抵款协议》的目的无法实现，故诉至本院，主张如上诉请。

本院认为：综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：一、被告是否应当继续履行付款义务，是否应当承担逾期付款责任？二、原告主张的优先受偿权是否应当得到支持？

本案中，双方于2014年6月4日订立的《文化空间一期工程室外工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照约定履行各自的义务。合同订立后，原告按约施工，且工程竣工交付。工程完工后，双方订立《以房抵款协议》，约定用原告所建的部分房屋抵偿被告欠付工程款。《以房抵款协议》订立后，被告向原告实际交付了房屋。此后，经双方结算，涉案工程造价为55954342.21元。但因此后法院的查封行为，导致房屋未能办理变更登记，故《以房抵款协议》客观上无法履行，原告的合同目的无法实现，故被告负有按照双方结算数额向原告支付工程款的义务。

关于逾期付款利息。首先，双方在合同中约定，本工程不拨付预付款及进度款，但其后又约定付款进度为45%、40%、45%及5%，约定相互矛盾。其次，关于进度款付款方式的约定无法实际履行（45%+40%+45%+5%=135%）。再次，合同履行过程中，并无证据证实原告曾就被告未支付工程款提出异议。最后，根据原告的陈述，被告早于2016年3月就向原告交付以房抵款协议中约定的房屋，并由原告实际使用、收益。综上，本院对原告主张的逾期付款违约金不予支持。

关于原告所主张的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程于2015年5月11日完工，原告于2015年8月18日以签订《以房抵款协议》的方式主张优先受偿权并未超出法律规定的实现优先受偿权的期限，故原告主张就其所施工工程行使优先受偿权具有事实及法律依据，本院予以支持。

综上所述，原告的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院对成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：

一、被告*南中天文化产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告昆明海越园林工程有限公司支付欠付工程款55954342.21元；

二、原告昆明海越园林工程有限公司在55954342.21元欠付工程款范围内对其所做“文化空间一期”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

三、驳回原告昆明海越园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费392914元，由原告昆明海越园林工程有限公司承担元39291.4元，由被告*南中天文化产业发展股份有限公司承担353622.6元。保全费5000元，由原告昆明海越园林工程有限公司承担。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于*南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。

审判长符圆圆

人民陪审员***

人民陪审员翁世栋

二〇一八年七月三十一日

书记员***

钱一菲