应达工业（上海）有限公司诉江苏国窑科技有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终10494号

上诉人（原审原告）：应达工业（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区郭守敬路50号。

法定代表人：MICHAELANTHONYNALLEN，董事长。

委托诉讼代理人：孙颖，上海市金石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈玫辛，上海市金石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏国窑科技有限公司，住所地江苏省宜兴市丁蜀镇施荡村。

法定代表人：钱仲尧，董事长。

委托诉讼代理人：魏君娴，上海瀛泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾其文，上海瀛泰律师事务所律师。

上诉人应达工业（上海）有限公司（以下简称应达公司）因与被上诉人江苏国窑科技有限公司（以下简称国窑公司）买卖合同纠纷一案，不服***人民法院（2015）浦民二（商）重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人应达公司的委托诉讼代理人孙颖，被上诉人国窑公司的委托诉讼代理人魏君娴、栾其文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

应达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持应达公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、关于鉴定，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）鉴定后并未采纳其出具的司法鉴定意见。（1）《市司法局关于（2015）浦民二(商)重字11号公函的复函》未经庭审质证，不应纳入事实认定部分。即便经庭审质证后，该复函既不能证明鉴定人违反法定程序，也不能证明违反《司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则》（以下简称CNAS-CL08）进行的鉴定是无效的，不能依据复函否认鉴定报告的效力。（2）需要出庭的是鉴定人，而一审法院要求XX中心派员到庭缺乏法律依据。（3）一审法院认为用后砖无法进行鉴定是错误的。2、关于事实，一审法院未查明本案事实。（1）既然一审法院认为只要发现所供砖块有质量问题均有权及时通知国窑公司更换，就不应以砖块投入使用来认定质量合格。双方签署的《技术附件》第7.2条、第7.3条、第7.4条约定，国窑公司在质保期内均应保证材料质量合格。（2）应达公司多次发函、熔炼炉经修复等事实足以认定熔炼炉存在问题，而熔炼炉的问题系由国窑公司违约所致，国窑公司应根据合同约定和法律规定承担责任。具体而言，一是熔炼炉在更换耐火材料而未做其他改动后就未再出现原有质量问题。二是合同约定在质保期内如有质量问题国窑公司应尽快解决并赔偿损失，且应达公司已举证证明系在质保期内提出质量问题索赔。三是鉴定单位在一审出庭质证时已阐明熔炼炉发生质量问题的原因即国窑公司供应的劣质砖导致，如国窑公司主张熔炼炉的问题非其质量问题所致，则应由国窑公司承担举证责任。（3）一审判决中并未就应达公司要求国窑公司赔偿损失的部分进行分析认定。

国窑公司辩称：应达公司的上诉理由不成立。1、一审法院对鉴定意见书的认定是正确的，司法鉴定意见书存在严重瑕疵，不应予以采纳。司法鉴定意见书中所提及的专家刘广悦未披露身份信息。分包单位不仅是做出理化性能检测，也进行了分析判断。2、应达公司诉请所指向的85号高铝砖的使用时间已超出一年质保期。应达公司虽称因85号高铝砖质量问题导致熔炼炉拆除重建，但双方取样的最后一台熔炼炉到2013年12月还在使用，取样前刚刚熄火，这与应达公司主张的熔炼炉有严重质量问题并不相符。

应达公司于2014年6月向一审法院起诉请求判决：1、国窑公司向应达公司赔偿六台熔炼炉耐火材料拆除重建费用5,240,124元；2、国窑公司向应达公司赔偿系争高铝砖现场取样公证费15,000元、检验费5,900元、送检邮寄费648元、取样送检差旅费10,220元。本案发回重审后，应达公司增加诉请：要求判令国窑公司向应达公司支付赔偿款420万元。

一审法院认定事实：2011年1月10日，应达公司、国窑公司签订《辽宁A有限公司第四期熔铸生产线定形耐火材料—耐火砖技术附件》一份，约定：最终用户工程地点为辽宁A有限公司，辽宁省辽阳市宏伟区XX路XX号忠旺铝业四期熔铸线工地；国窑公司按照应达公司的要求生产、供应该项目的耐火砖制品；交货期原则为应达公司向国窑公司支付预付款后，以不影响应达公司在2011年2月底砌炉为准，应达公司提供各种材料的预计交货数量和日期；国窑公司按照应达公司提供的性能要求、质量标准和有关行业标准进行生产并接受应达公司的监制和检验，检验标准按应达公司提供的性能、质量要求和有关行业标准执行，交货时，国窑公司提交相关检验结果，应达公司有权对国窑公司所供耐火砖分批分次进行抽样检测，国窑公司应积极配合应达公司进行一系列的实验及性能检测，双方对测试结果有异议的可进行复检，全部检测费用均由国窑公司承担，首批生产的一台熔炼炉侧墙的85高铝砖必须经过测试，测试合格后方可继续批量生产其余耐火砖，国窑公司制造产品运抵应达公司施工现场后，当日双方进行共同清点，并会签详细清点记录，清点时如发现材料有损坏、短缺、错装或质量不符合要求等问题，国窑公司应及时处理，并承担由此产生的一切责任和费用；应达公司随机选择样品，国窑公司应积极测试，如果多于10%的测试样品低于允许的限制，应达公司有权拒收取样来源的材料；应达公司有权参加国窑公司生产材料的监制和检验，若由于应达公司原因不能到国窑公司工厂检验，国窑公司有权在自检合格后发运出厂，无论应达公司是否参加监制和检验，国窑公司都应保证其产品的质量，国窑公司应保证应达公司所提供的相关资料生产出合格的产品，并保证材料在烘炉及验收考核期间达到设计资料规定的行业标准要求，在施工直至烘炉、质保期间，如发现国窑公司所供材料有质量问题或有缺陷时，国窑公司负责以最快的速度在保证质量的前提下解决或更换，如属国窑公司原因造成的，责任和费用由国窑公司承担，并应赔偿因此给应达公司造成的一切损失；本附件作为耐火砖采购合同的一部分，自采购合同双方代表签字并加盖公章之日起本协议生效，至质保期满结清尾款后自动生效等。

2011年1月24日，应达公司、国窑公司签订《采购合同》一份，约定：国窑公司为应达公司提供系争高铝砖等产品，价税合计3,350,000元；交货时间2011年2月28日；质量标准详见技术协议，系争高铝砖、异型砖需在2月10日前具备抽样检验条件；质保期为产品投入正式使用日起12个月或者自发货之日起18个月，以先到日期为准，在此质量保证期内，对于制造质量、零部件或材料制造工艺、瑕疵缺陷等国窑公司原因所造成损坏或质量问题，国窑公司接到通知后保证24小时内派出相关维修人员赶到使用现场提供免费修理或更换（因操作不按规程等使用方自身原因造成的损坏除外）；交货后18个月或现场调试验收后1年，以先到日期为准，发生属于加工制造质量的问题，由国窑公司负责解决；验收标准方法按图纸和技术附件的要求；违约和赔偿责任为若国窑公司货物不符合质量要求或未能通过验收调试，应达公司有权要求国窑公司重新更换或退货，并由国窑公司承担合同总金额5%的违约金等。

合同签订后，国窑公司向应达公司提供了系争高铝砖，应达公司也完成了最终用户6台熔炼炉的施工，并交付实际使用。

2012年7月17日，应达公司向国窑公司发送《公函》，内容为：国窑公司为应达公司提供辽宁忠旺项目用耐火砖的过程中，由于国窑公司未按合同规定的质量要求生产，耐火砖的理化指标未达到合同附件技术协议的要求，6台熔炼炉在使用过程中墙体出现严重的剥落现象，墙体随时有被烧穿的可能，辽宁XX公司对出现问题的熔炼炉进行修复，并负责赔偿因熔炼炉维修造成的停产损失，因此应达公司要求国窑公司在2012年7月20日前提出6台熔炼炉维修方案，在2012年7月25日前开始制作耐火砖，在2012年8月15日前完成1个熔炼炉耐火砖的制作，在2012年8月30日前国窑公司派人完成1台熔炼炉的维修，其他5台熔炼炉的维修根据辽宁忠旺的要求分步进行。国窑公司于同年7月19日签收。

2012年8月4日，应达公司再次向国窑公司发送《公函》，内容为：国窑公司供货的辽宁忠旺项目85砖存在严重质量问题，现场的炉子耐材的实际使用情况表明，用国窑公司供货的85砖砌筑的炉料耐材使用6个月即存在严重的侵蚀破坏，导致最终用户不同意验收设备并要求赔偿，目前最终用户要求于9月1日前完成施工准备，进厂拆除并重建1台32T熔炼炉（B02）的融池耐材，重建工作在此后1个月内完成，为了挽救整体炉子的寿命和挽回事故的影响，应达公司要求国窑公司立即组织材料和人力完成忠旺要求的上述工作，否则应达公司将自行组织完成，但所有费用由国窑公司负担，同时应达公司将进一步索赔其他的相关损失。国窑公司于同年8月6日签收。

2013年2月5日，应达公司向国窑公司发送《关于将辽宁忠旺项目所用85耐火砖提交国家耐火材料质量监督检验中心检测的函》，内容为：根据最终用户的要求将于2月15日展开该项目第2台炉体融池耐材的更换工作，为切实解决该项目85耐火砖产品所存在的质量问题，现通知国窑公司派员与我司人员双方共同赴辽宁XX集团现场对该批85耐火砖采样并送交权威检测机构进行检测，取样送检全过程由当地公证机关予以公证。国窑公司于同年2月6日签收。

2013年2月18日，应达公司向辽宁省辽阳市公证处提出申请，要求对辽宁XX公司忠旺铝业四期熔铸线现场进行的85高铝耐火砖现场采样、邮寄现场采样样品的过程进行保全证据，该公证处接受委托经应达公司委托代理人祝珂确认现场后，祝珂对忠旺集团熔铸二厂熔铸车间B02×32吨炉熔炼炉内的耐火砖进行了采样，现场采样耐火砖6块，并由其至辽宁省B有限公司辽阳市分公司营业厅内的特快业务受理台以EMS全球邮政特快专递的方式邮寄现场采样的6块耐火砖，并在EMS全球邮政特快专递详情单收件人信息栏内填写收件人任海萍、公司名称国家耐火材料质量监督检验中心、地址河南省洛阳市XX路XX号，并装箱邮寄。

此后，应达公司单方委托国家耐火材料质量监督检验中心检验，国家耐火材料质量监督检验中心于2013年3月15日出具应达公司检验报告对检验项目显气孔率、体积密度、常温耐压强度等的单值、平均值进行了检验并得出检验结果。

2013年3月26日，应达公司向国窑公司发送《关于辽宁忠旺项目85砖检测结果通报及索赔事宜的函》，指出国窑公司提供的耐火砖存在严重质量问题，并要求国窑公司于2013年4月3日前支付设备维修费5,243,088元、检验费5,900元、取样公证费5,000元、维修/取样差旅费45,372元。国窑公司于同年3月27日签收。

2013年4月9日，应达公司向国窑公司发送《关于将辽宁忠旺项目所用85砖取样留存的函》，通知国窑公司根据最终用户的要求将于2013年4月19日停炉展开该项目第4台炉体融池耐材的更换工作，要求国窑公司派员与我司人员双方共同至现场对该批85耐火砖取样留存，取样留存全过程由当地公证机关予以公证等。国窑公司于同年4月10日签收。

2013年4月19日，国窑公司向应达公司发送《关于我公司与应达工业（上海）有限公司有关事宜的函》，内容为：我公司收到贵公司邮寄的落款时间为2013年4月8日关于将辽宁忠旺项目所用85砖取样留存的函，我公司认为在炉体融池中使用多时的耐火砖其物化性能已改变，无数据参考意义，没有必要投入人力、财力进行取样留存，我公司在生产所供货物时，贵公司派员监督生产，货物出厂时由贵公司派人抽样送相关单位检测，经贵公司验收合格后才准予我公司发货，货物送到现场后由贵公司确定合格后才最终使用，请贵公司不要将自身对辽宁XX公司应承担的设计、施工、选材、工况使用材料的合理性等责任转嫁至我公司，我公司已向贵公司履行全部交货义务，请贵公司立即按双方发生的所有合同（包括其他项目所签订的合同）约定支付到期欠款。

2013年4月22日，应达公司再次向辽宁省辽阳市公证处提出申请，要求对辽宁XX公司忠旺铝业四期熔铸线现场的系争高铝砖现场采样的过程进行保全证据，该公证处接受委托，经应达公司委托代理人祝珂确认现场后，祝珂对忠旺集团熔铸二厂熔铸车间A1号炉熔炼炉内西侧墙上的耐火砖进行了采样，现场采样耐火砖12块分别装入四个纸箱内，由该公证处公证员将印有辽阳市公证卷封签封在四个纸箱上后由应达公司自行保管纸箱。

应达公司曾就本案同一事实，于2013年10月29日起诉至一审法院（案号为（2013）浦民二(商)初字第3287号），在该案件审理过程中，应达公司、国窑公司曾于同年12月10日共同将一台熔炼炉中的系争高铝砖取样6块进行封存。

本案原审过程中，一审法院曾经委托国家防火建筑材料质量监督检验中心对系争高铝砖进行鉴定，但该机构明确告知，其只对未使用过的耐火砖进行理化性能指标的鉴定，以确定其质量是否符合标准，并不能对检测出的已使用砖的理化性能指标推出使用前砖的理化性能指标。

本案发回重审后，经应达公司申请，一审法院依法委托华碧鉴定所对系争高铝砖的理化性能指标是否符合合同约定进行物证鉴定。2016年6月7日，华碧鉴定所出具编号为沪华碧司鉴【2015】物鉴字第227号司法鉴定意见书，其中将2013年12月10日应达公司、国窑公司共同取样封存的系争高铝砖作为样本201512080005-001，将2013年4月25日、2014年3月25日辽阳市公证处分两次取样封存的系争高铝砖作为样本201512080005-002，鉴定结论为：样品201512080005-001、201512080005-002的Al2O3含量均小于合同中约定的≥85%的要求；样品201512080005-001、201512080005-002的Fe2O3含量均大于合同中约定的≤1.4%的要求；样品201512080005-001、201512080005-002的显气孔率均大于合同中约定的15%的要求；样品201512080005-001、201512080005-002的体积密度均小于合同中约定的≥2.85的要求；样品201512080005-001、201512080005-002的加热永久线变化率（1600℃，5h）均超出合同中约定的-0.5～0.1%的要求。样品201512080005-001、201512080005-002的SiO2含量、导热系数（815℃）均符合合同约定的要求。由于样品201512080005-001、201512080005-002均已被使用，其力学性能受到影响，故本次鉴定不对常温耐压强度、常温抗折强度的检测结果进行判断。综上所述，样品201512080005-001、201512080005-002的Al2O3含量、Fe2O3含量、显气孔率、体积密度、加热永久线变化率（1600℃，5h）不符合合同中约定的要求；样品201512080005-001、201512080005-002的SiO2含量、导热系数（815℃）均符合合同约定的要求。应达公司预付了鉴定费25.65万元。

因国窑公司对华碧鉴定所的检测资质等提出质疑，且在《鉴定意见书》中发现涉案的主要鉴定事项均由案外人XX中心（下简称XX中心）完成，一审法院遂要求华碧鉴定所对鉴定报告进行补充，但华碧鉴定所一直未能给予有效、充分的说明。

2016年12月9日，一审法院就《鉴定意见书》中的相关问题发函给上海市司法局，要求上海市司法局书面答复以下问题：一、《鉴定意见书》第3条检验过程中第2.2项的理化性能检测就是本案所需的全部检测内容，现华碧鉴定所将该检测全部委托给案外人进行，这种委托是否还可以认定为分包，而非转包；二、华碧鉴定所在鉴定之前的现场调查通知书中和鉴定后形成的意见书中并未提供分包单位名称及相关资质情况，也未有书面材料显示华碧鉴定所曾向应达公司、国窑公司释明分包单位的情况，这是否违反了司法鉴定的相关规定。

2017年1月6日，上海市司法局向一审法院发送编号为沪司函【2017】2号的《市司法局关于（2015）浦民二（商）重字11号公函的复函》，内容为：一、关于华碧鉴定所将理化性能检测委托给案外人进行，根据其提供的检测结果，运用“微量物证鉴定”的方法进行分析、判断，并在此基础上出具鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第三十三条之规定，应当认定其为分包而非转包；二、（一）目前，我国司法部制定的有关司法鉴定管理制度中对于分包、转包没有直接和具体的规定。参照CNAS-CL08第4.5.1条的规定“通常情况下，鉴定机构应独立完成受理协议中要求的鉴定工作。当需分包鉴定工作的任何一部分时，应确保并能能够证明分包方（包括实施分包工作的人员）有能力承担相应的分包工作，并应能证明分包方取得认可资格或符合认可相关要求”。经调查，华碧鉴定所提供了分包方XX中心及参与实施分包工作的人员的资质证书，证明了其具有相应的检测能力。（二）参照CNAS-CL08第4.5.3条的规定“鉴定机构应向客户说明将分包的工作内容、意图，分包安排应以书面形式通知客户，适当时应得到客户的准许，最好是书面的同意”，经调查，华碧鉴定所在调查通知书、鉴定委托书中的备注、说明中就此次鉴定所涉及的检测项目由其或经其认可的分包实验室完成告知客户并由其签字认可，但未说明分包的工作内容、意图，是不符合CNAS-CL08第4.5.3条的相关规定的。为此，上海市司法局对华碧鉴定所的有关负责人及鉴定人提出，要求其切实按照相关规定开展鉴定工作。

2010年5月21日，应达公司与辽宁XX集团有限公司（下简称XX集团）签订《四期熔铸生产线项目32吨/63吨熔铝炉及63吨保温炉买卖合同》，约定：XX集团向应达公司购买四期熔铸生产线项目32吨多边形固定式熔铝炉4台、63吨多边形固定式熔铝炉2台及63吨矩形倾动式保温炉3台，合同总价款为4,200万元；质保金为合同总价款的10%，即420万元。

因上述买卖合同中约定的6台熔炼炉出现问题，2015年7月16日，XX集团向应达公司发出函件，要求应达公司赔偿由于耐材质量不合格停炉修复期间造成停产的经济损失870万元。

2015年9月11日，应达公司与XX集团签订《补充协议》，约定：因在合同履行过程中，由于应达公司交付的设备中熔炼炉炉衬耐火材料出现部分质量问题，虽经应达公司整改完毕合格，但致使XX集团生产受损，现双方同意由应达公司折让合同总价的10%即420万元作为给予XX集团的补偿等。

一审审理中，华碧鉴定所确认，该次鉴定过程中，已经将应达公司、国窑公司共同封存的及应达公司两次通过公证形式封存的系争高铝砖全部用于鉴定，即使法院要求重新鉴定，也没有相应的检材。

一审法院认为，我国法律明确规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。应达公司以国窑公司供应的系争高铝砖存在质量问题为由提起本案诉讼，一审法院依法委托了华碧鉴定所对系争高铝砖的理化性能进行了检测。但鉴于：1、该次鉴定过程中，华碧鉴定所将系争高铝砖的理化性能检测完全分包给XX中心时并未将分包的工作内容、意图、分包安排以书面形式告知一审法院或应达公司、国窑公司，而根据CNAS-CL08第4.5.3条的规定和上海市司法局的答复，华碧鉴定所未说明分包的工作内容、意图这一行为是不符合相关规定的；2、根据民事诉讼法的相关规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”，而在一审法院要求华碧鉴定所通知XX中心派员到庭接受一审法院及应达公司、国窑公司的质询时，XX中心仍未到庭；3、最重要的是，XX中心的理化性能检测是针对现存砖块直接对比合同要求作出的。而原审鉴定部门国家防火建筑材料质量监督检验中心明确表示根据烧过的砖来检测出的理化指标无法推论未使用过的砖的理化指标，故本案鉴定部门当就系争高铝砖经使用并存放四年之后，对其现有的三氧化二铝、三氧化二铁等含量与未使用保持一致不会发生变化一节，负有说明义务。从常理说，三氧化二铝等物质化学性状比较稳定，而铁则较易氧化成氧化铁。本案砖块经高温煅烧又长时期存放，鉴定机构当就其物质含量不会发生变化向一审法院作出充分说明。现鉴定报告未提及此节，鉴定机构又未对存放环境作出勘查评价，在此情况下直接采用现有数据，又不到庭说明可采的理由的，一审法院对该结论无法采信。且从常理判断，涉案耐火砖经使用并存放四年之后，对其现有的理化性能的分析并不足以推断出之前的理化性能，而华碧鉴定所在鉴定意见书中并未阐述为何现有的理化性能可以推断出之前的理化性能；4、华碧鉴定所已经将应达公司、国窑公司共同封存的及应达公司两次通过公证形式封存的涉案耐火砖全部用于鉴定，使得本案不具有重新鉴定的可能性。综上，一审法院在本案中对华碧鉴定所出具的编号为沪华碧司鉴【2015】物鉴字第227号司法鉴定意见书不予采纳。

基于上述理由，应达公司仍需对国窑公司提供的耐火砖存在质量问题进行举证。根据应达公司、国窑公司所签订的技术附件对系争高铝砖出厂前的检验进行了严格的约定，并约定首批生产的一台熔炼炉侧墙的系争高铝砖必须经过测试，测试合格后方可继续批量生产其余耐火砖，而应达公司将国窑公司提供的系争高铝砖均已砌入最终用户的6台熔炼炉内，并已将6台熔炼炉交付最终用户实际使用，由此可见，国窑公司提供的用前系争高铝砖是符合双方约定的质量标准的，即使应达公司在施工直至烘炉、质保期间的每个环节，只要发现国窑公司所供系争高铝砖有质量问题或缺陷，均有权及时通知国窑公司进行更换。

关于质保期的问题，虽然应达公司、国窑公司对于质保期的认定存在争议，但鉴于本案的基础法律关系为买卖合同关系，国窑公司作为卖方，其义务为提供产品，应达公司则在收到国窑公司的产品后负责施工、安装等工作。鉴于应达公司是施工主体，故国窑公司无法取得应达公司准确的施工时间，应达公司对于施工时间的确定负有举证责任，现应达公司也无足够证据证明其曾经发函给国窑公司提出系争高铝砖有质量问题的时间在其主张的质保期内。

综上所述，应达公司现有的证据尚不足以证明最终用户6台熔炼炉确实产生了其单方描述的问题，即便6台熔炼炉确实产生了其单方描述的问题，应达公司无证据证明系由国窑公司提供的系争高铝砖所造成，故一审法院对应达公司的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年5月31日作出判决：驳回应达公司的诉讼请求。一审案件受理费48,703元，财产保全费5,000元，合计53,703元，均由应达公司负担。鉴定费25.65万元，由应达公司负担。

本院二审期间，应达公司围绕其上诉请求提交华碧鉴定所出具的回函一份，主要内容为：本案司法鉴定均由华碧鉴定所的鉴定人主导，分包机构只是协助完成其中耐火砖理化性能部分的检测工作；华碧鉴定所未将分包的具体单位名称告知客户是为避免当事人与外协单位沟通影响检测环节的公正性；华碧鉴定所已安排报告签字鉴定人出庭，符合《司法鉴定程序通则》的规定；高铝耐火砖理化性能稳定，涉案高铝砖从出厂到检测未超过五年，不会导致理化性能改变；本次鉴定样品基本取自侧墙最下部，使用温度应在750摄氏度以下，远低于烧成温度和一般使用温度，故理化性能基本不会发生改变；经检测发现涉案高铝砖在使用过程中成分与结构未达到协议要求，不符合铝熔炼炉的使用环境。国窑公司对回函的内容不予认可。对该回函所涉的本案鉴定意见书采纳与否的问题本院于后阐述。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是涉案高铝砖是否存有质量问题。双方的首要分歧在于一审法院委托华碧鉴定所对系争高铝砖的理化性能进行检测的司法鉴定意见书是否应予采纳。对此本院认为，首先，根据司法鉴定意见书，对样品进行了九项理化性能检测，包括Al2O3（三氧化二铝）含量、Fe2O3（三氧化二铁）含量、SiO2（二氧化硅）含量、显气孔率、体积密度、常温耐压强度、常温抗折强度、加热永久线变化和导热系数。鉴定意见书的“理化性能检测”“分析说明”和“鉴定意见”部分均显示，样品的Al2O3含量、Fe2O3含量、显气孔率、体积密度、加热永久线变化率五项指标不符合合同约定，SiO2含量和导热系数两项指标符合合同约定，对常温耐压强度和常温抗折强度两项指标不作判定。根据CNAS-CL08第4.5.2条的规定，“鉴定机构不应将抽样/取样、鉴定结果的分析和判断，以及鉴定意见的形成等工作进行分包”。尽管“分析说明”和“鉴定意见”是以华碧鉴定所的名义作出，但该两部分内容均是对“理化性能检测”中已有数据结论的重述，而“理化性能检测”中九项指标的检测数据均由分包单位提供。司法鉴定意见书中除分包单位提供的检测数据外未见运用“微量物证鉴定”的方法进行分析判断并形成鉴定意见的过程。因此，该鉴定意见书并不符合CNAS-CL08第4.5.2条的规定。其次，华碧鉴定所称未告知分包机构的名称系为保证检测环节的公正，但根据CNAS-CL08第4.5.3条的规定，“鉴定机构应向客户说明将分包的工作内容、意图，分包安排应以书面形式通知客户，适当时应得到客户的准许，最好是书面的同意。”华碧鉴定所陈述未将分包的具体单位名称告知客户是为避免当事人与外协单位沟通影响检测环节的公正性的理由并无相关依据，该鉴定意见书并不符合CNAS-CL08的第4.5.3条的规定。最后，鉴于鉴定意见书存在上述违规情形，尤其是鉴定结论所依据的“理化性能检测”中的检测数据并非由华碧鉴定所做出，而是全部由分包单位提供，因此，分包单位应出庭就耐火砖的所处环境对理化性能的可能影响等相关问题作出回答，但分包单位并未出庭作证。同时，原审鉴定部门即国家防火建筑材料质量监督检验中心已表示根据烧过的砖来检测出的理化指标无法推论未使用过的砖的理化指标。因此，对于华碧鉴定所在一、二审中的两次回函里有关“检测样品的理化性能基本不会发生改变”这一本身就带有模糊性的表述，本院难以采信。一审法院认为无法依据该鉴定意见书认定系争耐火砖存在质量问题，并无不当。

由于华碧鉴定所已将本案所封存的涉案耐火砖全部用于鉴定，本案已不具备再次鉴定的可能。在此情况下，应达公司仍应就耐火砖的质量问题承担举证责任。根据应达公司的陈述，熔炼炉系2011年3月至9月分批砌筑，2011年8月至11月分批投入使用，最后使用时间为2013年11、12月；耐火砖质保期为一年，正常情况下使用期限为三年。因此，即便按照应达公司的陈述，耐火砖亦已使用两年有余。应达公司称熔炼炉系带瑕疵运作，但对此未提供充分证据予以证明，同时亦无足够证据证明其曾于质保期内向国窑公司提出耐火砖有质量问题。鉴于本案中应达公司提供的证据并不足以证明国窑公司提供的耐火砖不符合合同约定，亦不足以证明因耐火砖的质量问题导致熔炼炉产生问题，应达公司要求国窑公司支付赔偿款，赔偿熔炼炉耐火材料拆除重建费用，赔偿公证费、检验费等诉讼请求，本院均不予支持。

综上所述，应达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48,703元，由上诉人应达工业（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑军欢

审判员　　刘丽园

审判员　　成　阳

二〇一八年二月十二日

书记员　　徐晟焱

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。