***与沁水县龙港镇里必村村民委员会、山西省沁水县建筑设计室、山西省沁水县建筑有限公司；晋城市茂建工程监理有限公司、河南省广厦建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋05民终1098号

上诉人（原审被告）:***，男，1963年5月13日生，汉族。

被上诉人（原审原告）：沁水县龙港镇里必村民委员会。

法定代表人：陈耀斌，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：赵丹，山西本和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付婧，山西尽诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沁水县建筑设计室。

法定代表人：都自力，该设计室主任。

被上诉人（原审被告）：山西省沁水县建筑有限公司。

法定代表人：郭书朝，该公司经理。

原审被告：晋城市茂建工程监理有限公司。

法定代表人：李旭，该公司董事长。

原审被告：河南省广厦建设工程有限公司。

法定代表人：孟先进，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王晋明，山西省开放律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人沁水县龙港镇里必村民委员会（以下简称里必村委）、被上诉人山西省沁水县建筑设计室（以下简称沁水设计室）、被上诉人山西省沁水县建筑有限公司（以下简称沁建公司）、原审被告晋城市茂建工程监理有限公司（以下简称茂建公司）、原审被告河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2017）晋0521民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李冰、被上诉人里必村委的委托诉讼代理人赵丹、付婧，被上诉人沁建公司的法定代表人郭书朝、原审被告广厦公司的委托诉讼代理人王晋明到庭参加了诉讼。被上诉人沁水设计室，原审被告茂建公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案依法进行了缺席审理，该案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销沁水县人民法院（2017）晋0521民初38号判决，依法改判上诉人不承担任何责任。事实与理由：（一）一审法院不应将山西省翼城司法鉴定中心作出的晋冀司鉴中心(2015)安鉴字第021号司法鉴定报告书（以下简称：鉴定报告）作为认定上诉人承担质量责任的证据使用；1.鉴定报告主要依据不合法，上诉人承建的里必移民住宅工程，在2009年已经完工。而山西省翼城司法鉴定中心出具鉴定报告书所依据的鉴定标准中，《砌体结构设计规范》GB50003-2011和《混凝土强度检验评定标准》GBT5007-2010均在2010年后才颁布执行，依据2010新标准鉴定2008年的工程质量不具备合法性。2.鉴定报告并未对房屋质量不合格的原因是否是由上诉人造成的这一问题进行说明。3.鉴定报告得出的部分结论没有事实依据。鉴定机构并未对本案房屋地基进行实际开挖检测，仅套用其单方开挖的其他房屋地基检测数据，便推断本案涉诉房屋地基基础不符合设计要求，这样的结论，缺乏科学依据。同时，涉案房屋基础规格有四种，鉴定报告检测的数据仅是其中一种，对其他三种规格未做任何检测，便草率认定所有基础全部不合格。鉴定报告作出施工材料质量不合格，屋面漏雨等结论也没有证据支持。4.鉴定报告遗漏造成涉案房屋质量缺陷的主要因素，即平整场地回填土和水侵入地基。（二）一审法院认定被上诉人沁水设计室作为设计单位承担10%的质量责任过低。设计单位在缺乏地质勘查资料时出具设计图纸，且出具的设计图纸存在缺陷，应承担相应的责任。（三）被上诉人里必村委作为建设方应当承担主要的质量责任，一审法院虽认定里必村委对造成工程质量的缺陷也有过错，但在判决中并没有判定被上诉人承担工程质量缺陷责任；1.里必村委未按照危险性报告的建议进行必要的地质勘察和地基处理，致使“地基”不均匀沉降，成为了造成房屋质量问题的主要原因；2.里必村委存在变更设计图纸的行为，应当承担相应的责任。3.里必村委没有履行图审义务，致使存在设计缺陷的图纸作为了涉案房屋的建设依据，应承担相应的责任。4.里必村委没有尽到监管方的责任，才造成了涉案工程存在很多违法、违规之处。（四）上诉人作为施工方，在施工的过程中严格按照监理方和设计图纸要求进行施工，对工程质量不存在任何过错，不应承担质量责任，作为施工方的上诉人仅仅需负责实际维修，而维修费用应当由其他参与方支付。（五）一审法院按照拆除重建的标准计算损失数额是错误的，里必移民住房并不是独立存在的，而是与其他村民的房屋相互连接，存在多处共用墙体，若拆除重建必然损害他人的利益，且拆除重建的成本明显高于加固维修的成本。（六）一审法院不应直接引用山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，造价鉴定意见书对不同的房屋作出的造价结论完全一致，并没有区分不同房屋存在不同的质量问题，且鉴定的造价预算表内的部分项目不在上诉人承包的施工范围内，鉴定书的造价结论是上诉人承包的单价的两倍多，明显不合理。

被上诉人里必村委辩称，1.山西省翼城司法鉴定中心司法鉴定报告书应作为定案的依据使用，该鉴定报告是沁水县人民法院根据答辩人的申请，依法委托具备司法鉴定资质的鉴定中心作出的，程序合法、内容客观真实、科学合理，且在一审庭审中鉴定人出庭接受了法庭及各方的质询，对于上诉人提出的问题进行过明确的答复说明，上诉人一再否认鉴定结论，没有事实和法律依据。2.上诉人主张被上诉人里必村委承担主要责任无事实和法律依据，涉案房屋出现质量问题的原因是各施工方未达到设计及规范要求，是否经过地质勘查与房屋出现质量问题之间没有因果关系。虽然《建设工程质量管理条例》规定了“先勘察、后设计、再施工”的原则，但对于未履行勘察程序的法律后果，并没有明确规定，且相关法律规定了抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建2层以下住宅的勘察设计活动不适用本条例。上诉人也没有证据证明被上诉人变更了设计图纸。3.一审法院综合考虑移民房的整体性、加固维修成本高及后续费用等各种因素，按照拆除重建的标准计算损失合法合理，应予以维持。

原审被告广厦公司述称，原审判决认定广厦公司不承担责任，判决合理合法；上诉人认为广厦公司有责任无事实和法律依据，应予以驳回。

被上诉人里必村委向一审法院起诉请求：1、被告沁建公司、***、茂建公司、沁水设计室承担拆除重建费用416333.54元（含装修赔补工程）；2、被告沁建公司、***、茂建公司、沁水设计室赔偿经济损失38270元（包含拆除费损失、搬迁费损失、安置费损失）；3、鉴定费14052元、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：张峰水库是山西省列入国家“十五”规划的重点工程。根据县移民局统一安排布署，沁水县龙港镇里必村（以下简称里必村）为张峰水库第二期移民安置点，负责安置张峰库区封岳和官亭两村移民。

2007年6月，沁水县人民政府（以下简称县政府）和沁水县龙港镇人民政府（以下简称镇政府）签订张峰库区封岳、官亭两村移民里必村责任状。同年6月27日，中共龙港镇委员会、镇政府成立张峰库区里必移民安置点协调领导组。同年9月，受镇政府委托，山西太行矿业工程技术有限公司出具《沁水县龙港镇张峰库区里必移民安置点建房占地地质灾害危险性评估报告》，确定该建设用地地质灾害危险性评估级别为三级，建议在建筑物和构筑物的建设中按地震烈度7度设防，在以后建设过程中做好工程地质勘察与评价，将来土地平整时尽量少挖少填，以防地基处理不当而造成地基的不均匀沉降。同年10月20日，镇政府向沁水县发展和改革局（以下简称县发改局）出具“关于张峰水库里必移民安置点立项的报告”，称“经调查摸底，共有84户，210口人愿意到里必进行移民安置。该安置点位于龙港镇里必村以东，拟占地39.54亩，规划建筑面积10558㎡，经县城建局统一规划后，房屋结构为砖混庭院式平房和楼房，概算投资为551.1万元，可将两村84户，210口人全部安置，由移民自筹资金，自己修建”。

同年11月15日，县发改局向镇政府出具“关于龙港镇修建张峰水库库区二期移民住房工程的批复”，内容为“经研究，同意你镇按照县城建局出具的‘沁水县张峰水库里必移民安置规划平面图’所示位置修建该移民住宅工程。该项目建筑面积11988㎡，安排移民房97户，估算总投资为551.1万元，资金来源自筹解决”。

2008年1月6日，里必村委干部、封岳和官亭两村的两委班子成员以及两村移民代表共计17人参加里必村移民建房审议建房规划图的会议，结论为：一、一致同意按沁水县建筑设计室的设计图进行建房；二、对设计图提出以下建议：1、在建房过程中，主房和附属物的厨房、卫生间、厕所、院墙、大门应该一次性建筑成功；2、主房建造一层应设计为三七墙，二层应设计为二四墙；3、考虑到移民人口的切身利益，必须尽快进入招标程序。同年3月28日，原告里必村委向县城建局、县移民局出具“关于为我村移民建房定桩界的请示”。

同年4月7日，原告里必村委发出《招标公告》：招标项目为本村移民住宅区11988㎡土建、装修工程，招标人资质、等级要求为具有建筑企业三级（含三级）以上资质。经过7天共有24家工队报名。4月18日在镇政府召开相关人员会议，同时成立移民工程招标委员会（委员会成员共13人，其中镇政府2人，县移民局3人，里必村1人，封岳村4人，官亭村3人）。会议后对符合条件的20家工队发放图纸（沁水县建筑设计室设计，设计时间不详，载明“本工程为沁水县里必移民新村庭院房，二层砖混结构；本建筑物的正常使用年限为50年”）。

同年4月23日，里必移民工程招标委员会召开工程施工图答疑会，建设单位（里必村委）、设计单位（沁水县建筑设计室）和各投标单位均参加了答疑会，会议对材料预算价格、图纸有关问题进行了说明。

同年4月28日在沁水河源宾馆四楼会议室举行招标会，确定此次招标80套房分为八个标段，由民主标加专标的平均值为这项招标的标的，中标原则为接近标的中标。经各工队报价，算出民主标的（两层房的平均值为510.15元/㎡，单层房的平均值为557.26元/㎡），专家标的为两层505.43元/㎡，单层为561.36元/㎡；（民主标的＋专家标的）÷2为此次招标的最终标的价，经计算后两层的标的价为507.79元/㎡，单层的标的价为559.36元/㎡。后当场确定被告兴沁公司等八家单位中标，经公开抽签，被告兴沁公司被确定施工标段为四标。

同年5月5日，原告与被告沁建公司签订建设工程施工合同，约定：开工日期为2008年5月10日，竣工日期为2008年8月20日，工期总计100天；合同价款为一层559.3元/㎡、二层507.79元/㎡，本工程按每平方米单价包干；开工前一周发包方向承包方提供图纸三套；工程变更必须经建设单位同意，由设计单位出具设计文件；竣工验收由建设单位组织，各方主体参与，结算执行05年工程定额；按照基础、主体、竣工验收二个阶段进行验收；工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任……双方并签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定本工程的质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年……

同年5月7日，县移民局（委托人）与晋城市建盛建设监理有限公司（监理人，以下简称建盛公司）签订《建设工程委托监理合同》，约定：委托人委托监理人监理的工程概况为“沁水县移民局里必村移民安置点”；监理人承诺按照合同约定承担本合同专用条件中议定范围内的监理业务；委托人承诺按照本合同注明的期限、方式、币种，向监理人支付报酬；本合同自2008年5月7日开始实施，至2009年5月1日完成。其中第二部分标准条件中约定：“第二十四条当委托人发现监理人员不按监理合同履行监理职责，或与承包人串通给委托人或工程造成损失的，委托人有权要求监理人更换监理人员，直到终止合同并要求监理人承担相应的赔偿责任或连带赔偿责任。……第二十六条监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。……”第三部分专用条件中约定：“第二十六条监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总额（扣税）]：赔偿金＝直接经济损失×报酬比率（扣除税金）；第三十九条：按工程决算总额的2%支付监理费”……

2009年6月9日，建盛公司出具《建设工程质量评估报告》，载明：“工程名称沁水县里必移民新村庭院房，面积13311.2㎡，结构形式砖混，开、竣工日期2008年5月7日－2009年6月9日，工程造价7042997.69元，建设单位里必村委，勘察单位空白，施工单位沁建公司，设计单位沁水县建筑设计室，监理单位建盛公司，监理资质丙级；监理过程中履行职责情况：工程施工过程中，监理人员……审核了施工组织设计（空白）个，方案（空白）个，对原材料、设备进行了验收，认真进行工序质量核验和隐蔽工程验收，工程质量合格……本工程进场材料符合要求，检验合格；各分项、分部工程施工单位自检评定合格后，已通过监理审核签认合格；安全和功能性抽查检测符合规范要求；在工程完工后，总监理工程师组织相关人员对工程质量、观感进行了核查，综合评定为合格……在施工过程中，施工单位对质量问题进行了处理，经核查符合验收标准及设计要求……通过对工程质量控制资料进行核查，本工程资料齐全、完整，能够反映工程的实际情况；本单位工程所含的各分部工程验收均合格，质量控制资料齐全、完整，观感质量较好，本单位工程为合格。”

同年8月9日－13日，县城建局受原告委托对移民房工程质量进行现场查验，27日该局作出《关于对里必村移民建房工程质量情况的汇报》，认为从检查情况看，大部分工程观感较好，基本上满足使用功能要求，但部分工程观感较差，细部做法较粗糙，砌筑砂浆强度观感较低，鉴于该工程为低层住宅建筑，结构较简单，未发现重大质量安全隐患，初步认为结构相对安全，不影响正常居住，可以投入使用。并对下一步工作提出建议：1、对于细部做法较粗糙处，或做法不到位的地方，由双方会同住房户进一步核实，根据质量保修办法的有关规定具体协商解决处理；2、对于砌筑砂浆强度观感较低的问题，如需要精确核查，须抽调原工程技术资料，包括监理资料，作进一步的技术分析，或由建设单位委托有资质的工程实体检测部门作现场检测，然后根据检测报告和原始技术资料对工程质量作统一评价，对于质量问题没有重大分歧的，可由建设单位和用户采取一定的补救措施，妥善解决遗留问题；3、对于一标四排二号，三标四排五号在查验中发现梁结构混凝土强度偏低，给结构安全造成一定隐患，须加固处理后方可使用。同年9月移民陆续入住。

2008年8月19日－2012年2月9日，原告陆续支付被告***工程款1431680元，被告***为原告出具了收款收据，收据上载明经手人为***，收据上加盖有沁水县郑庄洺水农建队财务专用章（或公章）。

2010年1月29日，原告向县移民局出具《证明》，内容为：“兹证明建盛公司在我村张峰水库库区移民住宅建房工程中担任监理。经沁水县建筑设计室结算该工程总造价7042997.69元，其中：二层居民房总造价：181047.45×34＝6155613.3元；一层居民房造价：110831.59×6＝664989.54元；住宅院墙大门：2203.57×80＝176285.6元；18m住宅2.4米围墙：4191.75×11＝46109.25元。”

同年10月25日，县移民局（甲方）与建盛公司（乙方）签订《沁水县张峰水库里必移民安置点移民建房工程监理竣工验收结算监理报酬付款说明》，载明：“沁水县龙港镇里必移民建房，于2008年开工建设，2009年5月竣工，监理合同由甲、乙双方共同签订，依据合同报酬约定甲方待工程验收合格后按工程总造价2%支付乙方监理费，该工程总造价7042997.69元，应付监理费140859.95元。但工程监理过程中，由于乙方监理人员工作失误给移民房造成一定程度不可挽回的经济损失和弊端。……经甲、乙双方共同协商同意在应付监理费总额中，甲方扣除乙方10859.95元作为弥补甲方损失，甲方实际支付乙方监理费13万元整。”

2009年4月8日，被告广厦公司与沁水县移民开发服务公司补签《建设工程施工补充合同书》，工程名称为里必移民安置点室外工程，承包范围包括挖土方、回填土、安装300水泥管、400水泥管、1寸塑料管、6分塑料管及其阀门、沉井等，合同工期自2008年10月20日至2008年11月17日，价款为201409.37元，保修期一年。该工程于2008年11月17日竣工验收合格。

移民入住后，发现住房存在各种质量问题，为此多次向原告里必村委及镇政府上访反映。2013年镇政府委托晋城市土木建筑协会对里必村59户移民房的建筑安全（残损程度和加固维修或重建造价）进行技术鉴定。2014年3月26日，该协会出具鉴定意见：认为59户移民房屋主要建筑结构施工不符合设计和国家有关建筑规范要求，工程质量不合格，抗震性能差，满足不了结构安全使用功能，存在严重安全隐患；建议为确保房屋的使用安全，对59户移民房屋进行加固、维修或拆除重建；以房屋拆除重建方案为例，该会委托晋城市中百立工程造价咨询有限公司做房屋建筑安装工程预算，合计造价为8688919元，另加各户装修费合计价3659000元，59户房屋拆除重建总造价为12347920元。原告据此向法院起诉。

诉讼中被告沁建公司、茂建公司对晋城市土木建筑协会的鉴定意见提出异议，后原告申请重新鉴定，原审法院通过晋城市中级人民法院司法技术中心委托山西省翼城司法鉴定中心对涉案2套移民房是否存在质量问题以及安全隐患等级、处理建议进行鉴定。

2015年11月9日，山西省翼城司法鉴定中心对该2户移民房屋的安全性作出鉴定报告，认为：“一、孔四红、张玉太2户移民户房屋：①基础不满足设计及规范要求，极易造成不均匀沉降，使上部墙体产生裂缝，具有相当大的质量安全隐患；②砖砌体及砌筑砂浆强度等级不满足设计及规范要求，部分墙体出现裂缝；③混凝土强度等级不满足设计及规范要求，部分混凝土构件表面可以看到细微裂缝；④屋面施工不满足设计及规范要求，屋顶在下雨天出现漏雨现象；⑤墙面抹灰强度等级不满足设计及规范要求，相当一部分墙面抹灰出现空鼓和掉皮现象；⑥设计图纸不完整；⑦监理资料不完整；⑧施工资料不完整。根据以上8条及现场实际观感，依据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292－1999中的规定，孔四红、张玉太2户移民户房屋目前的安全性等级为Csu级（安全性不符合要求，显著影响承载能力，应采取措施）。二、建议：鉴于孔四红、张玉太2户移民户房屋目前的现状质量情况，结合本次的鉴定结论，应对该2户移民户房屋采取如下处理措施：①对该2户移民户房屋进行沉降观测和变形观测；②加强对房屋墙体裂缝的观测；③该2户移民房屋部分承重构件损伤严重，部分房屋部分构件承载力已不能满足正常使用要求，并且该2户房屋的构造措施不能满足沁水县地震设防要求，建议对该2户移民户房屋进行全面的加固处理或拆除重建，如该2户采用加固处理方案，建议由建设单位聘请具有相应加固资质的设计单位出具正规的房屋加固处理设计图纸。”

2015年12月15日，山西省翼城司法鉴定中心对被告沁建公司提出的5个问题作了书面答复。

经原告申请，2015年11月18日本院通过晋城市中级人民法院司法技术中心委托山西涌鑫工程造价咨询有限公司对涉案2套移民房维修加固价值及拆除重建价值的工程造价进行鉴定。2016年1月12日，该公司作出晋涌鑫造咨[2016]JCZY第0001号《工程造价鉴定意见书》。对工程造价的鉴定意见为：

1、张玉太房屋（一标段第一排第二号，二层，安全等级Csu，建议加固处理或拆除重建）：装修赔补工程63840.92元；拆除重建工程174765.36元；维修加固工程102435.54元；装修赔补＋拆除重建小计238606.28元；装修赔补＋维修加固小计166276.46元。

2、孔四红（杨有成）房屋（一标段第三排第一号，二层，安全等级Csu，建议加固处理或拆除重建）：装修赔补工程2961.9元；拆除重建工程174765.36元；维修加固工程102435.54元；装修赔补＋拆除重建小计177727.26元；装修赔补＋维修加固小计105397.44元。

以上2套房屋装修赔补工程合计66802.82元，拆除重建工程合计349530.72元，维修加固工程合计204871.08元，装修赔补＋拆除重建合计416333.54元，装修赔补＋维修加固合计271673.9元。

该鉴定意见书并对该2户移民房屋制定了加固设计方案，其中注意事项载明：①沉降观测：……施工开始后，应每两天进行一次测量，施工结束后，应每十天进行一次。如遇到沉降或不均匀沉降应立即停工，查明原因及时采取措施……②本设计方案需经相关部门审查、认定后，方可正式使用。③本工程加固设计方案只为算工程量，如需进行施工，后续将提供更详细的资料。

2015年5月7日原告向山西省翼城司法鉴定中心支付鉴定费57000元，同年11月4日又向其支付鉴定费36495元，两次共计93495元（13案56户）。2016年2月14日，原告向山西涌鑫工程造价咨询有限公司支付鉴定费300000元（13案56户）。

另查明：被告沁建公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包三级。被告***系本案实际施工人，被告***与被告沁建公司系挂靠关系（以总公司名义招标，实际施工人每个人带施工队进行施工，并按总工程款1%－3%向总公司交纳管理费，总公司不进行监管）。

建盛公司业务范围为房屋建筑工程监理丙级，可以开展相应类别建设工程的项目管理、技术咨询等业务，有效期自2009年8月20日至2014年8月18日。2014年6月13日，建盛公司和晋城市鑫茂工程建设监理有限公司合并为茂建公司。

原审法院认为，本案涉及到原告的诉讼主体资格、施工合同的效力、工程质量是否存在缺陷以及缺陷的过错责任分担、发包人擅自使用的责任承担、原告的损失六个方面的问题。

（一）关于原告诉讼主体是否适格的问题。本案的基础法律关系为因房屋质量缺陷造成的财产损害赔偿，而不是合同的违约责任纠纷。原告虽然不是建设工程委托监理合同的相对方，但原告系涉案工程的建设单位，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第八十条:“在建筑物的合理使用寿命内,因建筑工程质量不合格受到损害的,有权向责任者要求赔偿”及《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第三条:“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”之规定，因涉案房屋存在缺陷，给原告带来了损失，原告有权要求作为涉案房屋的施工、监理单位赔偿相关费用，故原告诉讼主体适格。

（二）关于施工合同的效力问题。被告沁建公司虽系施工合同名义上的承包人，但其将其承包的全部工程交给被告***进行施工的行为表明施工合同实际施工人为被告***，而***作为自然人，没有承包该工程的资质，故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效”之规定，本案中的施工合同应属无效。

（三）关于工程质量是否存在缺陷的问题。在当事人对房屋建筑工程质量提起的诉讼中，建设行政主管部门出具的房屋质量合格文件以及建筑工程勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件，仅属诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，不能作为相关责任人免除房屋存在质量缺陷责任的当然证据，如果存在渗漏、开裂等客观事实，并且该客观事实确系建筑施工所致，则人民法院应当依法认定房屋存在质量缺陷。除有特别约定外，承包人、实际施工人应当保证房屋质量符合工程建设强制性标准以及合同的约定，发包人因房屋存在质量缺陷为由向承包人、实际施工人主张民事责任的，人民法院应当予以支持。

（四）关于工程质量缺陷的过错责任分担问题。因发包人原因造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担相应的过错责任。发包人原因造成工程缺陷的情形包括勘察设计有缺陷的情形。建设工程应当遵循先勘察、后设计、再施工的程序。施工是将设计图纸付诸实施的过程，如果勘察设计不符合法律法规、安全标准、技术规范和合同约定，再优质的施工技术都难以保证工程质量。勘察设计有缺陷的情形包括没有提供符合法定质量要求的勘察设计资料、施工图设计文件未报建设行政主管部门审查、发包人擅自变更设计图纸等。本案中原告未履行勘察程序，故其作为发包人存在过错，应承担相应的过错责任。

关于承包人、实际施工人的责任。首先，《建筑法》第五十八条、第六十条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量。”地基和主体是建设工程的重要基础，直接决定工程质量。承包人主要义务是交付合格工程，地基和主体出现质量问题说明其违背了最基本合同义务，故应当在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任；其次，借用资质的实际施工人和发包人之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系,施工合同的实体权利义务都应该由实际施工人来履行和承担,所以工程质量缺陷责任等应该由实际施工人来承担；再次，我国《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出租资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《施工合同司法解释》第二十五条规定：“在建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。因此实际施工人与出借资质的企业就工程质量、安全对发包人承担连带责任。

关于监理单位的责任。根据《建筑法》、《条例》的规定,工程监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字,造成损失的,承担连带赔偿责任。本案中，被告茂建公司在其出具的《建设工程质量评估报告》中，将不合格的工程认定为合格，可以确定其亦存在过错，故被告茂建公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。

关于设计单位的责任。根据《建筑法》、《条例》的规定,设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。本案中，被告沁水设计室在没有勘察成果文件的情形下设计施工图纸，存在过错，应承担赔偿责任。

关于广厦公司是否承担责任。被告广厦公司未参与涉案房屋修建，承揽工程为涉案工程的室外工程，原告并无证据证明涉案房屋的安全性与被告广厦公司修建的室外工程具有因果关系。

（五）关于工程未经竣工验收，发包人擅自使用的责任承担问题。竣工验收是发包人依据验收规范、质量标准和合同约定对已经完成的建筑工程检查是否符合设计文件和质量约定的行为。竣工验收是质量控制的必要措施之一，验收合格表明承包人全面履行了合同义务。《合同法》、《建筑法》、《条例》均规定：建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《施工合同司法解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”建筑工程未经验收程序或验收不合格就擅自使用，这意味着发包人认可工程质量，或者自愿承担不合格工程产生的质量责任，承包人对擅自使用部分不再承担无偿返工修复的义务。

（六）关于原告的损失如何计算的问题。本案中，原告明确请求为重建费用，根据房屋安全性鉴定报告，涉案2套移民房均建议进行全面的加固处理或者拆除重建。那么对于可以加固维修或者拆除重建的2套移民房应以何标准进行计算，考虑到里必新村移民房系一个整体，且鉴定的维修加固成本较高（占拆除重建费用的60%左右），如果加固施工还需制定更详细的加固设计方案等因素，应以拆除重建计算为宜。

综上，被告沁建公司、***、茂建公司应对工程地基基础和主体结构质量（拆除重建费用）承担民事责任，拆除重建费用为349530.72元，由被告***承担90%的赔偿责任计314577.65元，被告沁建公司、茂建公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任，被告沁水设计室承担10%的赔偿责任计34953.07元；原告应对其擅自使用后造成的损失（装修费、拆除费、搬迁费、安置费）承担民事责任。对于鉴定费损失，酌定由被告***承担8431.2元，被告沁建公司、茂建公司承担连带清偿责任，被告沁水设计室承担1405.2元，原告承担4215.6元。遂判决，一、被告***于本判决生效后一个月内赔偿原告沁水县龙港镇里必村民委员会房屋拆除重建损失314577.65元、鉴定费8431.2元，合计323008.85元；二、被告山西省沁水县建筑有限公司、晋城市茂建工程监理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告沁水县建筑设计室于本判决生效后一个月内赔偿原告房屋拆除重建损失34953.09元、鉴定费1405.2元，合计36358.29元；四、驳回原告沁水县龙港镇里必村民委员会的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，二审查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于山西省翼城司法鉴定中心作出的鉴定意见书是否可以作为证据使用的问题；本院认为，该鉴定意见书是经被上诉人里必村委申请，法院委托鉴定的，该鉴定意见书中详细记载了案涉工程存在的问题及产生问题的原因，山西省翼城司法鉴定中心于2015年12月15日出具书面答复就各方提出的相关问题进行了说明，鉴定人也在一审中出庭就各方提出的相关问题进行了说明，现上诉人***虽就一审中已经提出并已由鉴定人进行过说明的问题再次提出书面异议，但在没有证据推翻上述鉴定意见的情况下，本院对该鉴定意见予以采纳。

关于里必村委、沁水设计室、***在本案中应承担的责任问题。1.关于发包方里必村委在本案中是否存在过错，是否应承担责任，本院认为，因发包人原因造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担相应的过错责任，建设工程应当遵循先勘察、后设计、再施工的程序，发包人有提供符合法定质量要求的勘察设计资料的责任。本案中，被上诉人里必村委作为发包人，未履行勘察程序就进行设计施工，其存在过错，应对工程质量缺陷承担相应的过错责任。原审判决认定被上诉人里必村委对造成工程质量问题存在过错，却未认定其应承担相应的工程质量责任不妥。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，被上诉人里必村委在未经验收的情形下，使用交付房屋，其应对擅自使用后造成的损失（装修费、拆除费、搬迁费、安置费等）承担相应的民事责任。2.关于设计方沁水设计室的责任，《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责；第二十一条规定，设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计。本案中，设计方沁水设计室在没有勘察成果文件的情形下设计施工图纸，存在过错，应承担相应的工程质量责任。3.关于上诉人***作为实际施工人是否存在过错，是否应承担责任的问题，《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，第六十条规定，建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十三条规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，案涉工程经鉴定，房屋地基和主体存在多处质量问题，安全性极不符合要求。承包人的主要义务为交付合格工程，地基和主体出现质量问题说明其违背了最基本的合同义务，故工程承包人应当在建筑工程的合理使用寿命内对工程的地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。另，因上诉人***系借用资质的实际施工人，其与发包人里必村委之间已经形成了事实上的建设工程施工合同关系，施工合同的实体权利义务应该由实际施工人来承担，虽上诉人系无施工资质的自然人，相应的施工合同应属无效，但依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，双方应根据过错承担相应的责任，故上诉人***应对工程质量存在问题承担责任。上诉人提出的其在施工过程中不存在过错，不应承担责任的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于被上诉人里必村委的损失计算问题。山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书是经被上诉人里必村委申请，法院委托鉴定的，上诉人***虽对鉴定意见提出异议，但在没有证据推翻上述鉴定意见的情况下，本院对该鉴定意见予以采纳。根据山西省翼城司法鉴定中心对案涉房屋的鉴定结果，建议对该移民户房屋拆除重建，故应以拆除重建的价格进行计算损失。上诉人提出依照拆除重建的价格计算损失数额错误，但未提交相应的证据及法律依据，本院不予支持。

本院认为，《建设工程质量管理条例》第三条规定，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。第六十七条规定，工程监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的，造成损失的，承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。综上，本案中案涉房屋拆除重建工程的费用为349530.72元，应由上诉人***承担80%的赔偿责任计279624.57元；被上诉人沁建公司、原审被告茂建公司对上述损失承担连带赔偿责任。被上诉人沁水设计室承担10%的赔偿责任计34953.07元。被上诉人里必村委自行承担10%的责任，另被上诉人里必村委也应对其擅自使用后造成的损失（装修费、拆除费、搬迁费、安置费）承担民事责任。对于鉴定费14052元，由上诉人***承担11241.6元，被上诉人沁建公司、原审被告茂建公司承担连带清偿责任。被上诉人沁水设计室承担1405.2元，被上诉人里必村委承担1405.2元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十六条、第八十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第三条第二款、第十三条、第二十五条，《建设工程质量管理条例》第三条、第十六条、第二十一条、第四十一条、第六十三条第（二）项、第六十七条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山西省沁水县人民法院（2017）晋0521民初38号民事判决第三、四项；

二、撤销山西省沁水县人民法院（2017）晋0521民初38号民事判决第一、二项；

三、上诉人***于本判决生效后一个月内赔偿被上诉人沁水县龙港镇里必村民委员会房屋拆除重建损失279624.57元、鉴定费11241.6元，合计290866.17元；

四、被上诉人山西省沁水县建筑有限公司、原审被告晋城市茂建工程监理有限公司对上述损失承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8330元（原告预交2300元），由上诉人***、被上诉人山西省沁水县建筑有限公司、原审被告晋城市茂建工程监理有限公司负担6664元，由被上诉人沁水县建筑设计室负担833元，被上诉人沁水县龙港镇里必村民委员会负担833元。二审案件受理费6145元，由上诉人***负担4916元，由被上诉人沁水县龙港镇里必村民委员会负担1229元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　剑

审 判 员　　郭红洁

审 判 员　　张　钰

二〇一七年十月二十三日

法官助理　　王晶晶

书 记 员　　李莉艳