6041*理想与福建博业建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市云龙区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏0303民初6041号

原告：*理想，男，1989年11月1日生，汉族，住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：蔡青，江苏翰公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何洁，江苏翰公律师事务所实习律师。

被告：福建博业建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区金山街道云顶北路****A098。

法定代表人：曹汝祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王灿林，北京市中银（南京）律师事务所律师。

被告：***，男，1956年4月13日生，汉族，住上海市徐汇区。

原告*理想与被告福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告*理想及其委托诉讼代理人蔡青、何洁，被告博业公司的委托诉讼代理人王灿林到庭参加诉讼，被告***经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告*理想向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付工程款683328元；2、判令二被告支付按照同期银行贷款利率自2018年3月1日起的至实际给付之日的利息；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年1月19日，原被告签订合同书，约定由原告承接被告作为施工方的徐州市小韩安置小区二期北地块工程项目，工程地点位于徐州市新城开发区，承包范围为内墙两遍腻子两遍踢脚线，阴角部全部挂条项目；合同价款为351万元，按实际工程量计算。双方约定了工程款的支付方式和时间。工程竣工结算按照节点，根据完成的工程量进行结算，现在工程早已竣工，被告却不按照合同约定的节点付款，原告多次催要，被告支付给原告2827400元后至今尚欠原告工程款683328元。原告认为，***、博业公司应向原告支付工程款及利息，诉至法院。

被告博业公司辩称，被告博业公司与原告之间从未签订合同书，不存在合同关系。即使根据合同书的内容，本案原告诉请的尾款付款条件并未成就，案涉工程并没有验收合格。由于被告博业公司对涉案工程从未经手工程款，全部是由原告与被告***之间进行的结算，因而对本案的结算情况事实不清。在被告***并没有出具任何委托书证明其有权代表我方签订合同的前提下，原告与其签订建设工程合同，并未尽到尽到注意义务，不构成表见代理。关于连带责任的问题，本案的工程款全部是由发包方直接支付给被告***，我方对于被告***并不存在欠付工程款的问题，因而也不需要承担相应补充责任。

被告***辩称，原告起诉是事实，但是现在没有钱给他们。

经审理查明，涉案徐州市新城区小韩安置小区二期北地块C标段发包人为徐州明旺佳景置业有限公司，承包人被告福建博业建设集团有限公司。2014年5月8日，明旺公司（发包人）与博业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定工程内容为徐州市新城区小韩安置小区二期北地块土建安装，工程承包范围：多层1#、2#、6#、7#、10#、11#高层17#、18#、23#、24#、29#、30#及地下车库土建及安装工程（C标段），开工日期暂定2014年5月18日，竣工日期暂定2015年8月18日，工程采用定额计价方式计算工程造价，按实结算。博业公司承包涉案工程后，案外人蔡叶峰是涉案工程前期施工负责人，2014年10月28日蔡叶峰自动退场，2014年11月7日博业公司与***签订《协议书》，约定由***继续承建博业公司涉案工程，负责项目的全部工程资金、技术、安全、保修责任，所发生的全部债权债务由***承担。

2016年7月13日，原告*理想（乙方、施工单位）与被告***（甲方、建设单位）签订合同书一份，约定工程地点为徐州市云龙区小韩安置房二期C标段，工程内容内墙两遍腻子两遍漆料梯脚线，阴角部位全部挂条做完交房，承包方式包工包料。约定工程面积27万平方米，每平方米单价为13元，总工程款351万元。付款方式为第一遍腻子批完付总工程款的30%，第二遍腻子批完付到总工程款的60%，涂料刷好付到总工程款的80%，底脚线刷完甲方验收合格付95%，余下5%作为保证金一年付完。合同落款甲方处由被告***签字，并加盖福建博业建设集团徐州市新城区小韩安置小区二期（北地段）项目经理部资料专用章，乙方处由原告*理想签字。

2018年9月27日，涉案小韩安置小区二期北地块C标段工程综合验收合格。被告***于庭审中陈述，关于明旺公司尚欠的工程款要与明旺公司结算，与被告博业公司之间也还没有沟通好。被告博业公司未举证证明被告***及案外人明旺公司已经就涉案工程进行结算并全部付清工程款。2018年2月4日，被告***向原告出具工程结算单一份，载明工程名称小韩安置小区二期北地块C标段（内墙腻子），工程量270056.8平方米，价格13元，总造价351.0728万元，已付237.54万元，余款113.5328万元。原告*理想于庭审中陈述，被告于2018年2月14日向原告付最后一笔款项，其后未付款，尚欠683328元未付。

本院认为，一、关于本案原告是否为实际施工人的问题。“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。考察是否为实际施工人需主要考察是否在工程项目中实际投入资金、设备资料及劳动力，在工程中的收入是否包含一定的利润。本案案涉工程发包方系案外人徐州明旺佳景置业有限公司，承包人系被告福建博业建设集团有限公司，挂靠施工人系被告***，其将内墙腻子项目工程分包给原告*理想，并与原告*理想签订合同约定承包方式为包工包料。*理想作为违法分包的承包人，在工程项目中实际投入资金、设备资料及劳动力，且在工程中的投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入及一定的利润，故应当认为为实际施工人。

二、关于被告博业公司应否向原告给付工程款问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为被告，发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。层层转包中，前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，承包人博业公司将涉案工程违法分包给不具备建筑资质的个人***，被告***又将涉案工程中的腻子项目部分分包给原告*理想，原告*理想作为实际施工人对涉案工程进行了实际施工，并经验收合格，被告博业公司未举证证明被告***及案外人明旺公司已经就涉案工程进行结算并全部付清工程款，被告博业公司、被告***应对欠付原告*理想的工程款，承担连带付款责任。

三、关于被告应向原告给付的工程款数额及利息问题。被告***向原告*理想出具结算单，证明尚欠付*理想工程款113.5328万元。原告于庭审中自认，被告***于结算单签订后又于2018年2月14日向其给付部分款项，尚欠683328元。原告主张被告***、被告博业公司给付工程款683328元，符合法律规定，本院予以支持。依照双方合同约定，工程款项的5%作为质保金，被告应于底脚线刷完被告验收合格后一年内付完，原告于庭审中并未举证证明，被告对其承包的腻子工程单项验收合格的时间，故本院酌定按照被告***向原告出具结算单的时间（2018年2月4日）作为被告验收合格的时间。被告应于2018年2月4日前向原告支付剩余507792元，应于2019年2月4日前向原告给付质保金175536元（3510728×5%）。被告***于2018年2月14日后未再向原告进行过还款，关于利息，本院支持原告以507792元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月1日起计算至实际给付之日；以175536元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月4日起计算至实际给付之日。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第三十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告*理想工程款683328元及利息（其中507792元以中国人民银行同期同类贷款利率自2018年3月1日起计算至实际给付之日；其中175536元为以中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月4日起计算至实际给付之日）。

二、被告福建博业建设集团有限公司对被告***上述债务承担连带付款责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10633元，减半收取为5316.5元，保全费3520元由被告福建博业建设集团有限公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

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审　判　长　　刘新未

人民陪审员　　刘云青

人民陪审员　　刘爱琳

二〇一九年五月十六日

书　记　员　　迟崇禹