某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省双鸭山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑05民终506号

上诉人（原审原告）：***，男，1956年1月23日出生，汉族，无职业，住友谊县。

被上诉人（原审被告）：***，女，1963年5月2日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨联通筑路工程有限公司，住所地哈尔滨经开区南岗集中区长江路380宏洋综合楼****。

法定代表人：李志森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晶，女，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人***、哈尔滨联通筑路工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服友谊县人民法院（2019）黑0522民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人***，被上诉人哈尔滨联通筑路工程有限公司的委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销再审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、再审判决将174000元列为280000元以外与事实不符，且无证据支持，该条系汇总条。***在第一次开庭笔录（2018年1月29日）第七页陈述“2015年11月27日，原告***给我出具了一笔174000元的收据”，***并未陈述当天是给付现金。在***申请再审开庭笔录（2018年12月6日）第五页中请中，陈述2015年11月27日给付***174000元，在当天的庭审中***后承认该款系2015年11月之前的总条，而不是2015年11月27日给付现金174000元。以上可以得出事实为174000元为2015年11月27日前付款总条。二、再审认定上诉人自认收到的280000元不包括174000元与事实不符。上诉人自认收到的280000元是总款数。因一审开庭时，***不出示持有的任何收据，导致原告不能准确陈述收到每笔款的具体时间。在一审判决下达后，***持有174000元的总条，相加于已付280000元以外，申请再审。在2018年12月6日再审开庭时，上诉人已经对174000元的收款内容作出说明，并没有认可不包括174000元事实。三、2017年6月6日，***出具的欠上诉人102000元的欠据，***对签字认可，但辩称不欠那么多。上诉人认可欠款的真实性，但认为该款只是欠款总额的一部分，再审判决却对此事实及证据只字未提，最后判决数额却低于该款，对上诉人明显不公。四、哈尔滨联通筑路公司作为承包人，将工程违法发包给李小军，李小军又转包给***，***转包给上诉人。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中的发包人应为与联通公司签订发包合同的友谊县住房与城多建设局，李晓军、***为转包方，联通公司为违法分包方和挂靠方。依据民事诉讼法解释五十四条，挂靠单位及违法分包单位联通公司应该对实际施工人***工程款承担责任。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法改判。

***辩称，案涉17.4万元不是一次性给付的，是在出具条之前一笔笔费用实际支出的费用合计为17.4万元，是以前实际支出算账后得出的17.4万元；17.4万元不包含在28万元中，17.4万元的条是2015年打的，其他款项都是2016年给的，所以两笔款项之间不存在包含关系；关于10.2万元的欠据，出具该欠据的时候不欠上诉人钱，上诉人当时是说为了向劳动局要农民工的工钱，开始让我给出具34万元欠据，但是我没同意，因为当时害怕出具欠条后上诉人不把钱给我，所以只同意出了一个10.2万元的欠据，这个钱实际属于上诉人向我借的钱，不存在10.2万元欠款的事实。

哈尔滨联通筑路工程有限公司辩称，上诉人认为是哈尔滨联通筑路工程有限公司违法将工程发包给李小军，李小军又转包给被上诉人***，***转包给上诉人。联通公司为违法发包方和挂靠方应承担连带责任。一审判决第4页，上诉人举证本案所涉工程承包人是被告哈尔滨联通筑路工程有限公司，李小军是哈尔滨联通筑路工程有限公司在该路段的委托代理人和承包方代表，现又说联通公司违法发包给李小军，这应该是不同的两种关系，到底是联通公司违法分包还是李小军私自以联通公司名义承揽工程，现任公司负责人不了解当时情况。2017年哈尔滨联通筑路工程有限公司前股东国志臣、国立峰因没有精力经营公司业务把公司转让给李志森和李晶，经协商双方以人民币伍拾万元价格成交，并签订《公司整体转让协议》协议签订后李晶转款给国立峰人民币壹万元做定金，营业执照及股权变更后又转款给国立峰人民币式拾伍万元（因公司有市政三级资质，必须转让方办理资质和安全生产许可证变更手续，所以余款贰拾肆万元双方约定共同办完资质变更、安全生产许可证变更后一次性支付）。2018年1月17日资质、安全生产许可证变更完，又转给国立峰人民币贰拾肆万元。转让协议第六条第1款约定：本合同生效之日前，甲方（国志臣、国立峰）个人及其经营管理公司期间公司所发生的一切债务、税费全部由甲方承担，所产生的一切债权全部归甲方享有。因（2019）黑0522民初982号***诉***及哈尔滨联通筑路工程有限司建设工程合同纠纷一案是在公司转让之前，应由哈尔滨联通筑路工程有限公司转让前股东国志臣、国立峰或人民法院认为和本案有关的人员到庭诉讼，只有相关人员到庭，案件才能审理清楚，请求法院调查核实。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告立即给付原告施工人工费人民币320690元，从2015年10月1日按月利率2％计算利息至给付之日止；2.案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：双方认可该工程中***施工的人工费总计为549660元。原一审时已查明被告***给付原告工程款280000元，再审审查及再审时被告***又举出***收到人工费收条174000元及黑龙江省农村信用社存／取款凭条（回单）20000元；虽然原告***认为这两笔款包含在280000元当中，但其在一审自认收到280000元的陈述中并不包含这两笔款，且陈述有三笔打收条的款相加与174000元不符，故这两笔款应予认定为给付的工程款。被告***给付原告工程款计474000元（280000＋174000＋20000＝474000），尚欠75660元（549660－474000＝75660）。原告在原一审庭审时自认2016年5、6月份还在打一些边边角角，故工程完工时间应以被告认可的2016年7月为准。一审法院认为，被告哈尔滨联通筑路工程有限公司将其承包的工程转包给不具备相应资质的被告***，***又将路面施工人工费部分分包给不具备相应资质的原告***施工，被告哈尔滨联通筑路工程有限公司的转包，被告***的分包行为均属无效，但原告***已经实际进行了施工且已竣工交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，***请求***支付剩余的人工费，应予支持。因原告及被告***没有证据证明被告哈尔滨联通筑路工程有限公司欠付***工程款，故对原告要求被告哈尔滨联通筑路工程有限公司给付人工费的请求不予支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，被告***应自2016年8月1日起以本金75660元，按照中国人民银行同期贷款利率向原告***给付利息至实际给付之日止，超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条第一款、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***人工费75660元及利息（以本金75660元，自2016年8月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止）；二、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6985.35元，由原告***负担3985.35元，被告***负担3000元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本案中，上诉人***系涉案工程的实际施工人，依法应取得其所施工工程的人工费用。上诉人***与被上诉人***就案涉工程人工费用总价款为549660元以及上诉人***已收到280000元的事实无争议，但就案涉2015年11月27日174000元的收条与上诉人***自认已收到的280000元之间的关系有争议。***主张174000元包含在其已收到的280000元中，但结合一审中***自认收到的6笔款项，其中有5笔发生在2015年11月27日之后，***又未能提供充分证据证实174000元确系包含于280000元中，依法应承担举证不能的不利后果。关于上诉人***主张的2017年6月6日102000元的“欠条”，一审庭审中***自认“那个条不是双方真实的债权，实际欠的数额要比这个多，就是为了去政府要钱”，故本院对该条中体现的款项依法不予确认。综上，一审法院认定案涉尚欠工程人工费数额为75660元，并无不当。关于哈尔滨联通筑路工程有限公司是否应于本案承担责任，因上诉人***与被上诉人***无证据证明哈尔滨联通筑路工程有限公司尚欠工程款，故一审法院对上诉人***要求哈尔滨联通筑路工程有限公司于本案承担给付责任的请求未予支持，正确。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6985.35元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高山峰审判员岳明审判员王甜甜

二〇二〇年十一月四日

书记员　顾　　　　　 帮　　　　　 正