原告某某诉被告南京鸿业建设工程有限公司（以下简称鸿业公司）、第三人句容市容新建筑安装工程有限公司债权人代位权纠纷一案的民事判决书

南京市**区人民法院

民事判决书

（2015）**开民初字第18号

原告***，男，汉族，1963年11月25日生。

委托代理人**，江苏民中律师事务所律师。

委托代理人***，江苏民中律师事务所律师。

被告南京鸿业建设工程有限公司，住所地在南京市**经济技术开发区九竹路88号。

法定代表人***，董事长。

委托代理人**，江苏上元律师事务所律师。

第三人句容市容新建筑安装工程有限公司（组织机构代码××），住所地在江苏省句容市华阳镇茅山新村7幢。

法定代表人***，总经理。

原告***诉被告南京鸿业建设工程有限公司（以下简称鸿业公司）、第三人句容市容新建筑安装工程有限公司（以下简称容新公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2014年12月23日立案受理后，依法由审判员**适用简易程序，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人**，被告鸿业公司的委托代理人**到庭参加诉讼。第三人容新公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：第三人容新公司因句容市黄金花园工程拖欠其工程款，经句容市人民法院调解，双方达成调解协议，约定容新公司应在2012年9月20日前给付其工程款256400元、诉讼费2573元，共计258973元。但容新公司未按约定履行给付义务，因被告鸿业公司仍有部分工程款未支付给容新公司，容新公司至今也未向鸿业公司主张权利。现其诉至法院，要求被告鸿业公司直接向其支付258973元。

被告鸿业公司辩称：其与第三人容新公司之间的债务已经结清，容新公司对其并不享有到期债权，更谈不上怠于行使到期债权，要求驳回原告***的诉讼请求。

第三人容新公司未应诉。

经审理查明：2008年，第三人容新公司承建了句容市黄金花园23、24号楼的建设工程，该工程立模板的相关工作由原告***完成，但容新公司并未向***支付工程款。2012年9月5日，经句容市人民法院调解，***与容新公司、***达成调解协议，约定：1、容新公司欠***工资款256400元，由容新公司于2012年9月20日前一次性支付；2、案件受理费减半收取2573元，由容新公司承担，于2012年9月20日前给付；3、***对上述款项承担连带给付责任。因容新公司、***未按期履行给付义务，***申请强制执行。2012年11月13日，句容市人民法院作出（2012）句执字第1753号民事裁定书，以在执行过程中双方当事人自愿达成和解协议，该和解协议正在当事人履行之中为由，裁定终结执行。2013年，被告鸿业公司（甲方）与第三人容新公司（乙方）签订《协议书》，约定：甲方于2008年将句容黄金花园复建房23、24号楼发包给乙方承建，现工程完工交付，为明确双方责任达成该协议；经双方结算，甲方应付乙方工程款（含质保金5%）为7288413.4元（不含税金、管理费）现甲方已支付6888153.22元，尚欠400260.18元；为明确双方责任，避免给甲方带来不必要的支付负担，现甲方同意在本协议签订时将剩余工程款（含未到期的质保金）全部支付给乙方，金额为400260.18元，本协议签订当日，甲乙双方的工程款已全部结清；乙方承诺自协议签订之日起，不再有因上述承包工程，而导致第三方向甲方主张债权，否则乙方除承担第三方主张的债权外，同时承担甲方因诉讼产生的律师费、诉讼费、保全费，及按照第三方起诉标的的20%承担违约责任。

庭审中，经原告***与被告鸿业公司确认，鸿业公司已于2013年2月将工程款400260.18元汇入句容市人民法院账户，用于偿还容新公司欠他人的债务。但***认为鸿业公司与容新公司签订的《协议书》中约定的已付款6888153.22元与事实不符，该已付款中包含了于2008年预先扣除的行业管理费110434.47元，该部分行业管理费不应扣除，鸿业公司应返还给容新公司用于偿还欠其的债务。鸿业公司则认为该笔行业管理费符合其与容新公司的合同约定，由其向当地相关部门直接支付，而并非由于其与容新公司的转包行为产生的管理费。

上述事实，有（2012）句民初字第974号民事调解书、（2012）句执字第1753号民事裁定书、协议书、黄金花园项目明细表及当事人陈述等证据证实。

本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案争议的焦点为第三人容新公司对被告鸿业公司是否享有到期债权。对此，原告***提供了被告鸿业公司与第三人容新公司于2013年签订的《协议书》。但在该份《协议书》中，鸿业公司与容新公司已就工程款的结算已达成了一致意见，且鸿业公司也按照约定于2013年2月支付了欠容新公司的工程款400260.18元。***认为行业管理费110434.47元不应当在已付款6888153.22元中预先扣除。鸿业公司则认为该部分行业管理费符合其与容新公司的约定，已经直接支付给当地相关部门，也并非转包形成的管理费。鸿业公司与容新公司已就包含行业管理费在内的工程款进行了结算，鸿业公司按照双方的结算向容新公司支付了全部工程款，现容新公司已不享有对鸿业公司的到期债权。故原告***要求代为行使第三人容新公司对被告鸿业公司的到期债权258973元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第三人容新公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

本案案件受理费减半收取2593元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费（户名：南京市中级人民法院；开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10105901040001276）。

审判员*斐

二〇一五年三月三十一日

法官助理***

书记员*清