某某与攀枝花市盐边县民生建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省盐边县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川0422民初839号

原告：***，男，1963年5月5日生，汉族，住四川省泸县，现在攀西监狱服刑。

委托诉讼代理人：肖恩，四川三才律师事务所盐边分所律师,执业证号：15104201210356795。

被告：攀枝花市盐边县民生建筑工程有限公司。住所地：盐边县桐子林镇红星小区。统一社会信用代码：9151042274465500XE。

法定代表人：李明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梅杰，该公司员工。

被告：***，男，1957年7月14日生，汉族，住四川省盐边县。

被告：龙毅（与***系父女关系），女，1984年6月17日生，汉族，住盐边县。

二被告共同委托诉讼代理人：江海龙，盐边县桐子林法律服务所法律工作者，执业证号：32303021100175。

原告***与被告攀枝花市盐边县民生建筑工程有限公司（以下简称民生公司）、***、龙毅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日以简易程序受理后，发现案情复杂，当事人争议较大，于2019年8月2日裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭于2019年8月14日对本案公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人肖恩，被告***、龙毅的委托诉讼代理人江海龙，被告民生公司的委托诉讼代理人梅杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告民生公司支付拖欠的工程款288610.5元，被告***、龙毅在未支付的工程款内承担连带责任。事实和理由：2009年10月，民生公司与张安会签订建设工程施工合同，承建张安会自建房工程。合同签订后，民生公司将工程转包给原告。原告如约履行完毕合同义务，三方于2010年12月23日对工程进行了验收。在合同履行过程中，张安会支付原告31万元工程款，还欠288610.5元工程款。2018年1月，张安会因病死亡，应当由其法定继承人***、龙毅承担责任。原告多次催要，被告至今不支付差欠的工程款。在庭审中，原告确认张安会已支付工程款356000元（含***向张安会的借款），将诉讼请求变更为，要求被告民生公司支付拖欠的工程款232175元，被告***、龙毅在未支付的工程款内承担连带责任。

原告***向本院提交了以下证据：

1.张安会与民生公司于2009年9月23日签订的《私人住宅建房协议书》、2009年10月1日签订的《建设工程施工合同》，拟证明张安会将自建房承包给民生公司修建。

2.张安会于2013年1月22日出具的《关于***给我修房子的情况说明》，拟证明张安会认可房屋由***实际施工，工程款由张安会与***直接结算。

3.借条、收条，拟证明张安会向***直接支付工程款31万元，民生公司将工程转包给***，***系实际施工人的事实。

4.竣工验收记录、报告、备案资料、竣工图，拟证明***为实际施工人，工程质量合格，实际建筑面积588.175平方米，工程588175元。

5.质量验收记录，拟证明***按约定完成工程主体、内外装修，材料由***购买。

被告民生公司辩称：民生公司与张安会签订《建设工程施工合同》及《私人住宅建房协议书》属实。该工程由***负责，民生公司未派其他人参与工程施工，工程款由业主张安会与***结算，并直接支付***，民生公司未垫付、收取任何费用，因此，民生公司不应承担责任。

被告民生公司未向本院提交证据。

被告***、龙毅辩称：一、***不具有作为本案原告的主体资格。张安会与民生公司签订的《私人住宅建房协议书》及《建设工程施工合同》合法有效，***仅作为民生公司的现场负责人参与房屋建设，代表民生公司对工程进行管理，张安会与***没有建设工程施工合同法律关系，***不能作为原告向张安会的继承人***、龙毅主张权利。二、***、龙毅未欠付工程款。按照协议约定，该工程约定包干价格为每平方米1000元，包括主体工程、材料、室内外装修等，张安会垫付供应商材料款129756元、劳务费84373元、未完工程折价63177元，张安会已支付工程款356000元（含***借款20000元）。同时，按照合同约定，工期为120天，如无故超期，由施工方按每超期一天付给张安会1000元，该工程超期231天，施工方应承担相应的违约责任，扣减以上款项后，作为张安会继承人的***、龙毅已不欠工程款，请求驳回原告的诉讼请求。

被告***、龙毅向本院提交了以下证据：

1.《私人住宅建房协议书》、《建设工程施工合同》、《盐边县张安会住宅施工图纸设计》拟证明张安会与民生公司就张安会住宅建设工程签订承包协议，就工程范围、工期、工程质量、工程款结算与支付、违约金等事项进行约定的事实，签订合同的主体是民生公司，***不具有原告主体资格。

2.借条收条15张。拟证明被告张安会已支付***工程款、材料款（包括***向张安会借款）356000元。

3.谷才刚于2011年11月1日向张安会出具的金额为14573元的领条、王元超于2010年9月8日出具的委托单，拟证明民生公司未按规定完成工程量，张安会支付谷才刚乳胶漆施工费用14573元；王元超出具的收到电线的领条4张（无金额），经协商，双方确认该4张领条的总价为3000元；徐后泽出具的领条（收条）2张，合计金额1100元，拟证明施工方收到的材料，价款为4100元。

4.张安会购买建筑材料的《收据》、《证明》及《销货清单》等，拟证明张安会代购各类材料的费用共计129756.00元。

5.高裕向张安会出具的《收条》，证明张安会支付高裕工时费6800元；郑继惠出具的《证明》，拟证明涉案房屋一、二楼由承租方郑继惠、龙有哲自行装修，装修费在租赁费中扣除18000元，原告未按约定对涉案工程一、二楼装修，同时证明应在原告的工程总款中扣减18000元；王桂英与李有良签订的《家庭居室装修工程施工合同》，拟证明涉案工程三楼装修不是原告施工完成，是被告找他人装修完成，共计人工费及材料款45000.00元，该款应当在工程款中扣减；《***、龙毅建筑工程款案未施工工程说明》、未完成施工的现场照片14张，拟证明该工程未按约定完成工程量；该组证据共同证明：原告未按照设计完成的工程，被告自行找人完成，支出装修费、涂料费各项共计69800元。

6.《四川省攀枝花市其他服务业发票》、《四川省攀枝花市货物销售统一发票》；拟证明张安支付检测费2100元。

7.《检测报告》，拟证明涉案工程检测数据不合格，无法通过验收。

8.《竣工申请验收报告》拟证明涉案工程未按协议完工，在结算时处理，施工方未向张安会提交合格的验收竣工材料，未将所有资料交住建局备案，影响被告房产证的办理，造成张安会产生经济损失12万元。

9.盐边县人民法院（2018）川0422民初894号民事裁定书，证明原告不具有原告主体资格。

被告民生公司对原告***提供的证据1即《私人住宅建房协议书》、《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性予以认可，由于民生公司未实际参与工程施工，对其他证据的真实性、合法性等无法确认，拒绝发表质证意见。被告***、龙毅对原告***提交的证据1、2、3的真实性无异议，认可已向***支付工程款（含***借款）356000元，对关联性提出异议，认为以上证据证明张安会自建房由民生公司承建，***的身份为现场负责人，应当由民生公司主张权利，***不能作为原告提起诉讼；对证据4、5的真实性不予认可，认为验收记录大多无张安会签字，且施工方未按约定完成施工，张安会支付了应当由施工方支付的材料及人工工资。

对于被告***、龙毅提交的证据，原告***对证据1、2、4、9的真实性无异议，认可涉案工程由民生公司与张安会签订施工合同，但工程由***实际施工，张安会向***支付工程款356000元，***作为实际施工人有权提起诉讼。对证据3，原告虽然不予认可，但原告在本院（2017）川0422民初113号案件庭审中予以确认，确认谷才刚乳胶漆施工的费用14573元，由张安会垫付，收到张安会购买的材料，价款为4100元。对证据4、5的真实性、合法性不予认可，认为该证据中收据不属于正式发票，销货清单所列物品并未用在涉案工程，涉案工程材料系***购买。对证据5、6、7、8的真实性无异议，认可张安会支付检测费2100元，但认为不能达到被告***、龙毅的证明目的。表示原告已按约定完成全部工程量，涉案工程质量通过验收合格，张安会要求进行检测，其费用应由张安会承担；张安会支付工程款，原告就配合办理相关房产登记手续。被告民生公司对被告***、龙毅提交的证据1的真实性、合法性无异议，认为民生公司未实际参与工程施工，对其他证据的真实性、合法性等无法确认，拒绝发表质证意见。

本院认为，对于原告提交的全部证据及被告***、龙毅提交的证据1、2、3、6、7、8、9，以上证据包括与涉案工程相关的协议、工程验收记载、工程款支付情况等，具有真实性，与本案争议亦具有关联性，本院依法予以采信。以上证据能够证明：张安会与民生公司签订协议，由民生公司修建张安会自建房，该工程由***施工，工程验收合格投入使用，张安会向***先后支付工程款356000元，张安会垫付乳胶漆施工费用14573元、材料款4100元、检测费2100元。对于被告***、龙毅提供的证据4、5，被告认为该证据证明被告垫付材料款及原告未按约定完成工程造成的费用，由于该证据无***或者民生公司签字认可，被告***、龙毅亦未提交证据证明所购材料用于涉案工程，且部分销货清单无价格，因此，对上述证据，本院不予采信。

本院经审理认定法律事实如下：2009年9月23日，张安会（系被告***之妻、龙毅之母，已亡故）与被告民生公司签订《私人建房协议书》，同年10月1日签订《建设工程施工合同》，由民生公司承建张安会位于盐边县自建房。合同约定：开工日期为2009年10月10日，工程造价整体包干按实际面积每平方米1000元计算，包括内外装修、水电、整栋房建及挖打桩和隐蔽工程等设计图纸全部内容；预定工期120天，如无故超期，每超期一天付给被告1000元；工程完工验收合格结算工程余款，但留总造价5%作为保证金，待一年后未发生质量问题再一次性付清。原告***分别以“工程现场负责人”和“委托代理人”的身份在两份协议上签字。合同签订后，由原告***组织施工人员及设备于2009年10月13日开工。期间，民生公司未派人员参与工程建设，亦未对工程进行实际管理，未收取工程款及管理费等。房屋修建过程中，建筑面积发生变更，从原设计的总面积372.64平方米增加到588.175平方米，工程于2010年10月13日竣工，12月23日通过竣工验收，实际工期1年。施工过程中，***委托张安会自行组织实施部分乳胶漆施工，由张安会委托谷才刚完成，张安会支付报酬14573元。2010年3月9日，张安会委托攀枝花市建设工程质量检测中心对部分工程“砂浆抗压强度”进行检测，***按检测报告进行整改，张安会支付检测费2100元。张安会陆续支付***工程款356000元（含***向张安会借款），另交付***价值4100元的材料，该工程验收后由张安会投入使用。张安会未再向***或者民生公司支付工程款，民生公司亦未向***支付款项。***多次主张权利，2017年1月16日，***以张安会为被告，民生公司为第三人向本院提起诉讼，要求被告支付工程款288610.5元，张安会提起反诉。经本院审理后作出判决，原、被告均不服，向攀枝花市中级人民法院提出上诉，上诉期间，张安会亡故，由其继承人***、龙毅参加诉讼，攀枝花市中级人民法院作出（2018）川04民终139号民事裁定，以***、龙毅提供新证据，导致一审认定的基本事实可能有误为由，裁定撤销本院判决，将本案发回本院重审。本院以（2018）川0422民初894号案件重新立案受理，于2018年11月6日裁定驳回起诉。该裁定已发生法律效力。2019年7月8日，***以民生公司、***和龙毅为被告，再次向本院提起诉讼，要求民生公司支付工程款232175元，***、龙毅在未付工程款内承担连带责任。

本院认为，张安会与民生公司签订《私人建房协议书》和《建设工程施工合同》，双方约定由民生公司负责张安会自建房的建设，并对相关权利义务进行了约定，形成建设工程施工合同关系。合同签订后，民生公司并未实际参与工程施工，未收取工程款及管理费等，***负责工程建设事宜，工程款亦由张安会直接向***支付，***与民生公司之间存在事实上的转包合同，由于***系自然人，不具备建筑施工资质，因此，***与民生公司之间存在的事实上的转包关系无效，应认定原告***系实际施工人并完成该工程，工程经验收合格由张安会投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***作为涉案工程的实际施工人，有权向发包人、转包人或者违法分包人主张未付工程款。张安会作为发包人，在诉讼中亡故后，由其继承人***、龙毅作为被告参加诉讼，符合法律规定。张安会自建房建筑面积为588.175平方米，价款588175元。张安会已支付356000元，张安会代为支付乳胶漆施工的报酬14573元，支付的鉴定费2100元和购买材料的款项4100元，应当予以扣减。被告***、龙毅以工程严重超期，要求原告按约定承担违约责任即支付违约金这一事由，该事由系独立诉求，应当另行提起诉讼，本院在本案中不做认定、处理。综上，民生公司将张安会自建房工程转包给不具备资质的原告***，亦未向原告支付工程款，应当承担支付工程款的责任，被告***、龙毅尚欠工程款211402元，应当依法在欠付工程款范围内对实际施工人即原告***承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：

一、由被告攀枝花市盐边县民生建筑工程有限公司于本判决生效后20日内向原告***支付工程余款211402元，被告***、龙毅在欠付工程款211402元范围内对原告***承担付款责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5629元，由原告***承担2083元，由被告***、龙毅承担3546元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。

审判长　　徐馗斌

审判员　　吴　伟

审判员　　田龙云

二〇一九年十二月四日

书记员　　罗洪霞